论证券民事诉讼中前置程序的改进

来源：网络 时间：2022-03-19

　　[中图分类号]D925.1 [文献标识码] A[文章编号] 1009 ― 2234(2010)05 ― 0077 ― 02

　　近年来,信息披露违法、内幕交易等丑闻屡见报端,证券违规事件犹如定时炸弹,一旦被揭露,股价应声下挫,广大投资者,特别是中小散户深受其害,想讨个说法,虽哭诉有门,但怎奈门槛太高、过程漫长,广大投资者得不到应有的赔偿。学界对此提出很多批评与质疑,主张废除最高人民法院于2002年1月发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及于2003年1月颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中有关证券民事案件的起诉前置条件的规定,上述司法解释规定,投资者提起证券虚假陈述诉讼时应根据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。同时,该前置条件也适用于内幕交易民事赔偿方面。①

　　废除理由主要有以下几点:

　　1.司法解释在《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外,又新增了条件,违反了《民事诉讼法》第111条关于对符合第108条规定的起诉即应受理的规定,限制了广大投资者的诉权。公民和法人的诉权怎么能够建立在行政处罚决定之上呢?法官拒绝审判,违背了基本的法治原则。最高院只能在具体适用法律方面做出司法解释,不能创设新的诉讼法律制度。

　　2.行政处罚审理过程漫长,必须经过立案、调查、审理、听证、复议等程序,同时证监会分工不同,查审分离,延长行政处罚做出的期间,当投资人持行政处罚决定起诉时,很有可能已过了诉讼时效,也有可能被告早已人去楼空,最终导致投资人的合法权益根本得不到保障。

　　3.不会导致滥诉。最高院作出前置程序规定时,考虑到我国的证券市场处于新兴加转轨的时期,很多制度规则不完善,证券违法事件时有发生,广大投资者蜂拥至法院提起证券民事诉讼,从而产生滥诉现象。但是主张取消前置程序的学者认为:投资人了解诉讼之路的艰难,其在决定是否起诉时,会考虑起诉成本与损失之间的利益风险平衡,广大投资者是不会随意起诉的。废除前置程序,未必导致大量股民用诉讼方式讨回损失,因此不会导致滥诉。

　　最高人民法院在证券民事诉讼中设立前置程序的规定,本意是想借助国家公权力来帮助投资者解决举证难的问题以及防止滥诉现象,但这又不可避免地成为投资者提起民事诉讼的“准入限制”而备受质疑。该程序的设立从法理上看存在一定的问题,但是,笔者看来,设立前置程序是必需的,不可废除的。理由如下:

　　1.倘若废除前置程序,滥诉现象是存在的。(1)我国证券市场“新兴加转轨”的基本特征没有改变,制度建设依然薄弱,违法违规手法花样翻新,更加隐蔽,更加复杂,证券市场作假、内幕交易现象严重。仅2010年上半年,证监会共受理案件线索121起,新增案件117起,其中涉及内幕交易59起。②同时,我国上市公司尚未成熟,不具备发达资本市场投资者关系的处理能力。中国概念股在美国证券市场屡遭诉讼,主要原因是披露信息意识不强,新浪、巨人网络、前程无忧先后都曾在美国被提起虚假陈述的诉讼。目前,创业板上市暴露出了更多的信息披露的丑闻,很多企业为谋求上市,美化财报,隐瞒重大事项。(2)证券违法会导致投资者损失巨大,一旦虚假信息陈述被揭露,股价大跌,中小散户易被套牢,其诉讼成本比之损失是微小的。加之,当上市公司出现违规导致股民损失时,律师公开征集委托,使得证券民事诉讼不是一件很麻烦费心的事,很多股民愿意通过该途径讨回损失。

　　2.法院资源依旧不能满足对证券欺诈案件的审理。从法院现有的人力资源、知识结构、举证制度看,取消前置程序,让法院来判断是否构成证券欺诈,很困难,无法审理。在最高人民法院2006年“证券欺诈行为的民事责任”调研课题中表明,广大法官认为,“取消前置程序,法院根本吃不消”,“每一个证券民事赔偿的案件都要法院首先确定是否存在虚假陈述,难度和复杂程度不可想象”。①同时违法行为与损害结果间的因果关系判断是世界难题,法院和普通投资者根本做不到,而证监会具有这方面的先决条件和专业人才。因此,最高院为证券诉讼设置前置程序的做法是务实和理性的,②否则,证券群体诉讼的失控,其结果只能适得其反,极大地损害法院的权威。

　　3.对证券诉权设立门槛并非个案。以美国为例,依据《联邦民事诉讼规则》规定,原告不需要起诉证据,只需要向被告提出清楚的权利主张即可启动证券诉讼,因为根据证据开示制度,原告有权在开庭审理之前,要求被告出示与本案有关的全部材料,并从中获取对自己有利的证据。因此,很多原告起诉不是为了纠正被告的违法行为,而是通过诉讼对被告进行合法的勒索。上世纪90年代初,美国上市公司丑闻频出,证券诉讼案件激增,出现了对证券民事诉权的滥用。许多诉讼缺乏事实依据,甚至出现了“职业原告”,他们少量持有上市公司股票,只要公司披露任何有负面影响的信息,引发公司股价下跌,则立即就有投资者提起集团诉讼。为防止投资者对证券私讼权利的滥用,消除无价值的证券私讼,美国于1995年通过了《证券私讼改革法案》(简称PSLRA),在证券诉讼的取证、抗辩、赔偿等方面都作了调整。其中提高了起诉标准:PSLRA规定,原告主张被告存在实质性虚假或误导性陈述行为时,必须详细说明其虚假或误导之处及其理由。③此外,原告还必须证明被告的误导确实导致了原告的损失。标准的提高对于限制职业原告、抑制投机诉讼发挥了积极作用,一定程度上遏制了滥诉现象。安然事件中,美国也是等证监会处理完了才发动证券民事诉讼,否则容易发生证据不足的情况。

　　4.兼顾上市公司的稳定发展。投资者的权益保护是证券市场发展的根本动力,但是滥诉的发生,使得上市公司疲于应付,影响公司日常经营的问题也需要足够重视。特别是高科技及创新型公司,这类公司股价波动大,因为他们存在很大的技术研发风险,其关于盈利前景的预测较不确定,一旦发布的信息因外部原因无法实现,它们也更容易遭受证券诉讼。高科技公司是各国重点投资发展的宠儿,而猝不及防的证券侵权诉讼给这类公司增添了不适当的经济负担,放缓了其发展进程。

　　5.关于民诉第108条的理解适用。投资者如果要对涉嫌内幕交易或操纵市场者提出民事诉讼,必须起诉时能够有初步的证据证明内幕交易或者操纵市场行为的存在。但对于一般投资者来说,要想收集到证据证明此点,非常困难。投资者无调查权限,无法调查他人的证券和资金账户,确认操纵市场者在从事操纵行为,或调查相关人士获取内幕交易者犯罪的事实,如果不能获取上述证据,就无法建立起初步的事实,无法在法院立案。即使法院立了案,原告也将因为无法提供足够证据而被驳回。迟来的正义是非正义,实现不了的正义不是正义。因此,在这种情况下,投资者最可能作出的选择就是向监督机构举报,而不是提出民事赔偿诉讼。

　　 各国实践表明,目前还没有一种制度能够非常有效地应对证券民事诉讼。理论上貌似完美的制度设计进入司法实践都得大打折扣,许多国家都还在致力于改进现有诉讼制度。因此虽然前置程序在法理上存在一定的瑕疵,但是从保护当事人利益出发,从本国国情出发,宜保留前置程序。法理与实践需要作利弊平衡。门槛是要有的,但是门槛的设置不应过高,应该对其做改进。

　　1.扩大前置条件的范围。投资者诉讼难主要是因为其只有凭行政处罚或是刑事判决书才能提起诉讼,除了上述法律文书,投资者别无其他选择。而前置程序的最主要作用是作为已经成就的证据及证据线索,缓解原告举证难及法院资源不足问题,其性质既是程序性前置,也是证据性前置(确认已认定的违法事实作为民事诉讼的证据)。④因此,如果存在其他类似效力的文书可以证明侵权行为,就应该被引进做为前置条件。我们可以从以下方面考虑:行政机关,除证监会、财政部及其他行政机关作出的行政处罚外,还可以包括行政机关作出的责令整改通知、处理意见、检查公告等;证券交易所,组织监管证券交易、监督上市公司是证券交易所的主要职能之一,因此可采纳其作出的公开谴责、公开通报;证券侵权人,部分上市公司本着诚信经营和社会责任,勇于承认自己的违规行为;在这种情况下,不必等待行政处罚及刑事判决书,凭借其自我更正的文件等起诉,往往会缩减诉讼成本,可以更好地达成赔偿。笔者认为应该把上述前置条件文件看作核心证据,只要具备这些核心证据,法院就应受理,根据举证责任倒置原则,证券欺诈行为人除非能证明这些核心证据是不真实且尚未生效的,否则,法院将不对其是否存在不存在证券侵权行为的问题加以审核,只审核民事赔偿有关的问题。

　　2.民事与行政责任的良性互动。我国在证券责任方面历来 “重行轻民”,为学者诟病,认为证券法属于私法范畴,更应该强调它对私权的保护。⑤但殊不知,该传统的形成有很多因素组成。首先,我国证券市场是政府为适应经济改革而大力扶持下产生并快速发展的,带有明显的政府主导色彩。其次,我国目前已形成证监会、派出机构与证交所的系统的证券监管体系。其在责任追究方面具有无法比拟的优势。再者,行政责任追究具有主动性,监管部门不断强化违规的打击力度,特别在内幕交易上,而司法的被动性也限制了民事责任的实现。因此,在如何实现证券侵权救济的问题上不能忽视政府作为监管者和组织者的推动力量。按照制度经济学的路径依赖理论,在制度选择过程中,初始制度对制度变迁的轨迹具有相当强的影响力和制约力。任何形式的制度变迁实质上作为一种制度创立、变更及随时间变化而被打破的方式,无不例外地具有路径依赖的特征。⑥结合国情,我国的证券市场的初始选择是政府主导、公法先行,因此,不妨建立以行政为主导的证券民事赔偿机制,避免在“重民轻行”问题上矫枉过正。实现行政责任和民事责任协调配合;强化证监会的行政职能,提升证券执法机关的法律地位;同时需要降低惩处证券行政违法行为的证明标准,提高查处效率,增强执法的实效性。