政策转换为法律的正当程序研究
来源：网络 时间：2022-03-19
内容提要： 正当程序承载着正义、民主、自由、人权等价值，是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则。政策转换为法律作为民主与法治社会的一项制度，也应当遵循这一法则。同时，遵守正当程序可以保障政策转化为良法，可以保证政策转化为法律过程的正当性。遵循正当程序，就应该在政策转换为法律的过程中注重听取意见制度、公开与说明理由制度和避免偏私制度等。关键词： 政策转换为法律/正当程序制度/听取意见制度/公开与说明理由制度/避免偏私制度
一、正当程序及其目的价值
（一）正当程序是民主与法治社会的普遍法则
正当程序是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，因为它要求通过一个具有正当性的过程，实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序作为一个基本原则也普遍为英美法系和大陆法系国家适用，指导着立法、司法、行政等各个领域的活动。
正当程序最早可追溯到英国，称之为“自然公正”原则。英国1215年制定的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”1354年英国国会首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。正当程序条款最初适用于司法程序，具体包括两项内容，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”。之后正当程序又逐步运用于行政活动领域，成为衡量行政行为正当性的标准。在英国“程序公平是一个覆盖整个行政过程的一般原则，也是法院对行政行为予以审查的基本原则” [1].自然公正原则在美国表现为正当程序原则，并得到了宪法的明确规定。美国宪法修正案第5条规定：“不经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关，它要求在剥夺私人生命、自由或财产时，必须符合自然正义的要求，即一个人不能在自己的案件中做法官；人们的抗辩必须公正听取。正当程序由美国宪法修正案第14条的规定而被扩展适用于立法程序。宪法修正案第14条规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。该条要求联邦和州议会所制定的法律必须符合公平和正义，政府的行为受到必要的限制。“对立法机关加以防范，因为它最有权力，最有可能被滥用，还要防止行政官员滥用职权，防止由少数人操纵的集团压迫多数人……” [2]美国宪法修正案的正当程序条款起源于麦迪逊起草的联邦《权利法案》。“当时的正当程序有着精确的司法技术含义，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题”，“1868年美国宪法第14条修正案生效后，正当法律程序逐渐具有了实质性含义”，从而使“正当法律程序适用于立法程序、行政程序和司法程序” [3].
当今世界，正当程序的两个要求为文明社会广泛认同，被视为文明社会的普遍法则。《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”《欧洲人权宪章》第6条规定：“在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中，任何人均有权在合理的时间内，从一个依法建立的、独立的、不偏不倚的法庭中得到公正和公开的审理。”
我国宪法和法律虽然没有对正当程序原则专门规定，但正当程序的要求已在立法、司法和行政活动中得以贯彻，在许多法律中已经有了相应的规定。例如《立法法》第五条规定：立法应体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参加立法活动。第十六条和第二十九条分别要求提案人在人民代表大会和人民代表大会常务委员会对其进行审议时应当派人听取意见，回答询问。各代表团审议法律案时，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。第三十四条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这些都体现了立法中的正当程序要求。其他类似的法律规定还有：我国《行政处罚法》第三十七条有关回避问题的规定，第三十一条有关应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据和依法享有的权利的规定，第六条和第三十二条当事人有权进行陈述和申辩的规定，以及《行政许可法》第七条关于公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权的规定等等。
（二）正当程序的价值
正当程序能够成为一个普遍规则，在于正当程序的价值。关于正当程序的目的价值有两个方面的内容，两种观点。两个方面的内容指的是实体意义上的价值和程序本位价值两个方面的内容；两个观点指的是“程序工具主义”和“程序本位主义”。程序工具主义认为，程序不是作为自主和独立的实体而存在，它没有自己内在的正当性的因素，它本身不是目的，而是实现实体法的“功利”的工具和手段，是“附属”的法。法律程序的好坏，在于程序对实体法的意义。如果这种程序能够使实体法上的规定得以理性、公正地实现，也就是说能够实现实体法上的有效性，那它就是好的程序，“正当”的程序，否则就是不好的程序，非正当程序。程序工具主义是“将法律程序视为一种实现单一价值或目的的最大化的工具” [4]；程序本位主义是指程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具，结果有效性亦并非法律程序的唯一价值，评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”，即过程价值有效性。换言之，法律程序的根本价值在于程序本身的正义，而不是结果的有效性。一种法律适用程序即使能够使实体法上有良好的结果，但是如果它本身在运用中出现违背道德标准的要求，那它就缺乏了“正当性”的要求，偏离了实体法的价值方向。诸如裁判员在裁判中不能保持中立，通过刑讯逼供的方式获得真实的证据，贬低人格或侵犯个人隐私等就是典型的不正当程序。在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性“合理性标准”。
我们赞同后一种观点，即程序本位主义。程序法与实体法共同构成法治过程中的“法律”，相对于实体法而言，程序既是手段又是目的。作为手段的程序是法律目的实现所必须依赖的过程，从这个意义上讲，程序具有为实体服务的功能，但不能因此认为这是其唯一的功能，因为程序也具有其自身独立的价值，同时具有目的属性，在一定程度上决定着实体决定的正确性。程序正义是程序工具主义和程序本位主义的统一，二者统一于程序的目的价值。正当程序的目的有很多价值，在法治国家中，正当程序承载正义、民主、自由、人权等价值。
1.实现公正、公平，体现正义。正当程序首要的价值在于实现公平、公正，体现正义。人类社会是利益博弈的社会，这是因为有限的自然资源面对的是人类无限的占有欲望。为了化解这一矛盾，协调冲突，反应社会成员之间关系的公正价值就被人类社会认为是最优先考虑的价值。公正是平衡和协调人与人之间、人与自然之间、人与社会之间关系的价值，“是社会组织的首要价值，正像真理是思想体系23的首要价值一样” [5].公正涉及社会成员地位、权利、义务、财富、机会等最基础、最重要的社会资源，反映的是人类共同生活形式所固有的特征，是任何一个社会成立的道德基础。正当程序通过回避制度、参与制度和公开制度，使有限的资源在无限的欲望中间得到可行性的分配，实现公平、公正，实现社会正义。这是程序工具主义的表现。程序还有程序本位主义方面的意义。正当程序的关键点不仅仅在于结果公平，更重要的是这种公平的过程是大家都能看见的，它比实体正义更能让大家直观感受，使从心理上接受和行为上认同，过程的神圣性和公正性远比一个还在期待中的结果更让人感受到“自然公正”，正当程序的反复适用远比追求一次结果正义更让“自然公正”理念深入人心，让人心服口服。获得信服的规则会使信服者主动遵循，实现相应的秩序。因此，正当程序的价值在于体现正义。
2.限制恣意、防止权力滥用并实现民主参与。正当程序通过活动过程的理性安排，能有效防范权力行为的恣意和滥用，并由此实现民主参与，保障民主权利。正当程序中的回避制度、说明理由和听取意见制度和公开制度等，都可以有效地限制权力行为的专横、滥用，而说明理由、听取意见和公开同时又保障了广大公众的了解权、参与权等民主权利，实现了民主的过程。
3.保障人权和自由。有学者在论及行政正当程序的价值时曾指出：“人的主体性以及对人的尊重和平等保护是我们把握行政程序正当性的关键和切入点，也是正当行政程序的价值所在。” [6]当然，这种人权保障理念不仅仅是正当行政程序的价值，而且是正当司法程序、正当立法程序的价值所在。正当程序不仅能使实体上的结果对当事人是公正的，而且要求实现得到实体上的公正结果的过程同样具有尊重人权和平等保护的正当性。因此，正当程序的目的还在于人权保障。
二、政策转化为法律应当遵循正当程序
（一）正当程序与政策转化为法律的良法追求
法治作为一种治国方式，承载了人类美好的愿望与理想，因而其本身蕴含着一些崇高的价值。对于法治，历来都有两种理解方式，即形式法治主义和实质法治主义。以规范法学派和实证法学派为代表的法学学者主张形式法治主义，以自然法学派或新自然法学派等为代表的学者则主张实质法治主义。形式法治主义与实质法治主义的根本区别在于对不具有实质正当性的法律是否承认其法律效力。前者主张恶法亦法，后者则主张恶法非法。
早在古希腊时，亚里士多德就提出了实质法治主义，他认为，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律” [7].特别是在二战以后，鉴于纳粹以法治为名肆意践踏人权的历史，世界上许多法学家又重新强调了实质法治主义。例如，德国著名哲学家拉德布鲁赫认为，“法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也” [8].在这里，被拉德布鲁赫称为“法上之法”的即“良法”，“法下之法”的即“恶法”。在拉德布鲁赫眼里，“恶法”非法，即法治是良法之治。如果依“恶法”办事，法治将会成为持久的灾难。为此，拉德布鲁赫呼吁“我们必须重新思考人权，这是超越所有法律，以自然法为基础的权利；自然法不赋予敌视正义的法律以任何效力” [9].在此，我们也主张实质法治主义，即认为法治是良法之治。
党的十五大提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略和目标，这一治国方略和目标还被载入了我国宪法。法治从此成为我国现阶段的美好理想与期待，党和政府必须以法治国家的基本要求来约束其行为。我国立法法规定了“立法应体现人民的意志”；党的十六大报告进而提出了“坚持依法执政，实现党对国家和社会的领导”的目标，同时还提出了“保证立法和决策更好地体现人民的意志”，“加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色的社会主义法律体系”，“维护法制的统一和尊严，防止和克服地方和部门的保护主义”等目标和要求。立法体现人民意志，高质量的立法体系是现阶段我国关于“良法”的具体表达方式。就此而论，我国实行法治，就是实行良法之治，党依法执政就是依良法执政。将政策转化为法律，是党实行依法执政和提高党的执政能力的重要内容。党依良法执政决定了政策转化的目标必须是良法。
为了保障政策能够转化为良法而不是转化为恶法，要求政策本身及转化过程具备一系列条件。例如，政策本身应该具有良好的品质、转化时机已经成熟、转化过程遵守一定程序，等等。其中，遵守正当程序是实现政策转化为良法这一目标的重要保障。
首先，正当程序的目的价值与良法的目的价值一致，可以保障政策转化的目标不发生价值偏离。即正当程序承载的公正、公平、正义、民主、自由与人权等目的价值也就是政策转化的目标即良法的目的价值。正当程序与良法的目的价值一致，可以从价值目标追求上保障政策转化为良法。
其次，正当程序可以通过制度化的手段保障政策转化为良法目标的实现。正当程序就是程序的正当性要求，也是一种制度化的手段。正当程序的目的价值需要相应的制度来实现，如听证制度、公开制度和回避制度等实现正当程序目的价值的系列制度。在政策转化为法律的过程中就表现为制定立法方针听取意见制度、立法建议的公开与说明理由等一系列相关制度，这些制度为政策转化为良法提供了制度化保障。
再次，正当程序的理性品质和科学精神可以从技术上保证政策转化为良法目标的实现。正当程序是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，并经过了道德考证，具有理性的品质和科学的精神。它要求通过一个具有正当性的过程，实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序“与其说是共识，不如说是科学” [10].理性与科学具有较高的技术含量，正当程序所具有的这种理性品质和科学精神，当然可以为政策转化为良法目标提供技术支持。
“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果，但要获得公正的结果却必须存在程序的正义。”这一句英国法谚正好表达了正当程序对于追求结果公正所具有的重要作用。在这种意义上，正当程序是政策转化为良法的程序保障。
（二）保证转化过程的正当性
政策转化为法律，是一个从政策到法律的过程。执政党提出立法建议是启动政策转化为法律的环节，在立法建议被采纳后会被纳入立法规划或计划，然后被提交立法机关审议和表决，最后形成法律并公布，这是政策转化为法律的大致过程。这一过程应该遵循一定的方式、步骤、顺序和时限等，即政策转化为法律要符合一定的程序要求。遵守法定程序只是政策转化为法律的过程法治化的最低要求，法律具有良恶之分，法定程序也会有正当与不正当之别。法定程序不等于正当程序，正当程序是比法定程序更深层次的要求。政策转化为法律既涉及法定程序，又涉及正当程序。
程序具有独立的价值和品质要求，即程序要体现一定价值，公正、公开、公平与效率等是程序的一般要求和基本价值。政策转化为法律的过程作为一种程序，也应该符合程序的品质要求。其基本的品质要求是：程序能够保障相关主体的程序性权利，符合一般程序价值。而正当程序所承载的公开、平等权等一系列价值，正好符合转化过程的品质要求。
正当程序可以通过制度化的手段，在政策转化为法律过程中保障相关主体的程序性权利，体现一系列程序价值，从而保证转化过程的正当性。例如，在政策转化为法律过程中，贯彻正当程序的听取意见制度，可以保障民主党派和无党派人士、公民等主体的参政议政权和平等权；政策转化为法律的公开与说明理由制度可以保障国家机关、政党和公民等主体的知情权和参与权，等等。通过贯彻正当程序的上述相关制度，可以保障民主党派和公民等各种主体的程序性权利，使政策转化为法律的过程实现公正、公开、公平、民主和自由等系列程序价值，从而使政策转化为法律的过程本身具有正当性。由此，正当程序就成为保证政策转化为法律过程正当性的手段。
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