虐童行为的刑法理论分析———兼论“虐童罪”不宜成为独立罪名

来源：网络 时间：2022-03-19

　　一、虐童行为的刑罚可罚性分析

　　本文首先从犯罪构成要件理论入手，分析虐童行为犯罪构成要件的符合性，对虐童行为入刑进行简要分析。由于日常使用三阶层理论分析某一行为是否构成犯罪时，其判断目的是该行为是否需要刑法评价，也就是行为人的行为是否需要受到刑罚。而本文运用犯罪构成三阶层理论的主要目的是为了分析虐童行为应受刑法评价并应受刑罚的合理性，所以下文将三阶层顺序予以倒置，以便逻辑上的通顺。

　　（一）虐童行为有责性分析。

　　有责性是指能够就违法事实对行为人进行非难，①也就是说只有当某一行为人的行为应当受到谴责，其才应该承担刑法上的非难。行为在刑法上的有责性即是三阶层理论中判断行为是否构成犯罪的核心要件，判断某一行为的有责性，标准便是刑法实施范围内的多数居民可接受的观点。在康德的哲学中，将每个人都看作是独立的道德个体，每个个体都能够在各自的人生实践中理性地指导自己。如果某一行为被多数居民都认为是应当受到谴责的，应当承担刑法上的非难，那么这种行为也就是非正义的。在虐童事件发生后，大多数公众表现出道德上的难以容忍和对其行为纳入刑法的迫切愿望，这体现出的正是虐童行为所本应承担的基于人类良知的非难，也就是虐童行为在刑法上的有责性依据。

　　（二）虐童行为违法性分析。

　　法益侵害说认为违法性的实质就是对法益的侵害或者威胁。②而法益则是法律所保护的利益，其包括个人利益与社会的共同利益。在虐童事件中，行为者对儿童实施的各种虐待行为，明显侵犯了儿童的身心利益，这种侵犯不仅仅是对儿童本身利益的严重侵犯，还是对社会公德与良知的严重挑衅，虐童行为符合法益侵害说中实质的违法性的标准。其次，即使虐童行为未达到我国现行《刑法》中对于故意伤害罪的入罪标准，将这种行为纳入刑法，也并不会破坏现行《刑法》的体系。儿童的身心都处于快速发展阶段，任何伤害都会造成严重的后果。根据儿童的自身特点，社会本应给予特别的关注与保护。仅依据成人的伤害标准来判断虐童行为是否构成犯罪，不符合“对儿童应给予特别保护”的立法主旨。虐童行为的实施主体，往往都是学校老师或家长，其特殊身份负有对儿童的照看义务和教育权利，对本应负有更高的道德义务的教育者应该提出更严的行为约束。在现代法律面前，儿童也是独立的权利主体，绝非任何人的附庸，对其权利的侵害没有任何法律上的正当性。所以，虐童行为完全符合实质的违法性要件。

　　（三）虐童行为构成要件分析。

　　根据上文对虐童行为的有责性和违法性分析，可以得出结论：虐童行为已经符合实质违法性的标准。由于我国《刑法》将罪刑法定作为基本原则之一，刑法中未明确规定的行为不作为犯罪，那么将虐童行为纳入《刑法》的调整范围就需要解决形式违法性问题。在现有《刑法》体系中将有关虐童行为与相关罪名相衔接，在避免刑法罪名体系不断扩张之势头的同时，有效地解决我国对于虐童行为缺乏相应规定的问题。对于虐童行为的责任主体而言，不仅指教师等社会人员，儿童的家长亲属同样也可作为虐童行为的构成主体，这样可最大限度地实现对儿童权益的保护。

　　二、虐童行为不宜设立独立罪名之分析

　　罪名的概括性主要是指对万千同类犯罪行为的共同根本特征或主要特征进行概括的过程，从形式上而言，罪名是某一犯罪的名称，从实质上而言，罪名是对某一犯罪所反映的根本特点和特征的抽象概括。根据罪名的概括性原理，刑法中设立的罪名，也就是要将某一犯罪行为中最本质的特征加以总结，从而使其区别于其他犯罪类型。在刑法中设立某一罪名，也要根据罪名的特点而进行，不能随意为之。

　　（一）设立罪名的依据。

　　有学者认为罪名，就是罪状的概括，也有学者认为罪名是对犯罪本质的概括。刑法中设立罪名，首要区分罪名、罪状和犯罪的关系。罪状是“立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述”,①是刑法分则条文的重要内容。由于我国刑法中并没有对罪名进行完整规定，在实务中，就需要在分则条文规定的罪状中总结各个条文的罪名，也可以说，我国刑法中罪名也就是对罪状的概括。但这并不能说罪名就是对罪状的概括，因为罪状并非反映犯罪的本质。如果我们仅从分则规定的罪状入手概括罪名，由于法律条文的滞后性，则有可能使应受处罚的犯罪行为逃避法律的制裁。

　　通说认为，犯罪是对法律所保护的法益的侵害。刑法上的罪名便是对犯罪本质的概括，其不仅限于刑法分则条文描述的罪状，还包括犯罪学上所认为的实质的犯罪行为。以犯罪作为罪名的概括对象，笔者认为更有利于对罪名的理解和应用，从犯罪本质入手确定何种行为属于刑法上的当罚行为。[论\文\网 LunWenData\Com]

　　（二）刑法罪名的高度概括性。

　　1.罪名概括性的优势。设立罪名的根本标准是罪名实质的不同，即犯罪构成的不同，特别是犯罪客体的不同和犯罪行为的不同，但犯罪构成也是一个在概括性程度上有差异的概念，根据不同程度的标准可以产生不同概括性程度的罪名，即犯罪构成的不同决定罪名的不同。社会关系复杂多变，犯罪手法也变化无穷，将犯罪的本质特征概括后设立的罪名，“因其高度概括性而具有较大的可塑性、包容性、涵盖性和适应性。”②刑法中设立任何一个独立的罪名都应有其涵盖性，防止刑法体系不断的扩张。

　　2.罪名设置过细的问题。如果随着社会行为的复杂多变，立法、司法机关随意在刑法中增设罪名，不但容易破坏刑法的原有体系，还易造成现有刑法罪名的适用混乱。罪名本应是对犯罪本质的抽象概括，随意增设罪名，不如都直接设立足够多的罪名再辅以法定刑配合就够了，这显然不合刑法的体系适用。我国现行《刑法》中有关强奸罪和嫖宿幼女罪的规定，便可作为刑法罪名过细，容易出现适用问题的印证。张明楷教授的论文中详细论述了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系，并提出了法律适用方案，但在实务中所造成的混乱也不可无视。③笔者认为，若依据罪名的概括性原则，在立法时仅设立强奸罪一罪，而将嫖宿幼女、奸淫幼女等行为均作为罪状，在量刑时统一加以考虑，则可避免在罪名适用上的困惑。

　　3.增设虐童罪与刑法罪名概括性的冲突。根据以上对罪名的设立和概括性分析，可以得出在刑法中设立罪名，绝不能仅仅依据社会中出现的新的犯罪，而在《刑法》中没有找到相应的罪名就贸然设立某一新罪。在虐童事件曝光后，将“虐童罪”入刑的呼声很高，但作为法律人绝不能将公众对虐童者和虐童行为的愤怒和非理性激情，转嫁到对所学专业的思考之中，“司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑”.①如果设立“虐童罪”,虐童行为只是犯罪的外在表现形式，并非某一犯罪的本质，虐童行为其实质也就是对儿童身体和心灵的故意伤害，所以笔者认为就犯罪本质而言，虐童行为可以构成《刑法》中所规定的故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪、猥亵罪等罪名，不能依据其对象的特殊性就在《刑法》条文中增设这一罪名。贸然增设“虐童罪”这一罪名，是对罪名概括性的破坏，且容易造成如《刑法》中类似“嫖宿幼女罪与强奸罪”这样在适用罪名上的容易产生适用困难的问题。

　　三、虐童行为依刑法处罚可能性之分析

　　虐童行为并不具备特殊的犯罪构成，仅仅是犯罪行为指向对象是儿童，但是虐童行为本身是可以依据刑法中既有罪名进行处罚的，不需要设立单独的“虐童罪”.

　　（一）虐童行为依照故意伤害罪处罚的情形。

　　1.故意伤害罪是指一般主体故意非法损害他人身体的行为，其侵犯的法益是他人拥有对身体健康和器官功能的完整性，其责任主体为一般主体，达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均可构成故意伤害罪。客观方面的表现主要有：损害他人身体的行为；这种损害行为是基于违法进行；损害行为已造成他人人身的损害。损害行为不仅仅是积极的作为，同时也应包括消极的不作为造成的他人的身体损害。损害结果在刑法上一般要求造成轻伤以上后果，且无合法事由。主观方面，则要求行为人是故意，即积极追求或放任这一损害结果的发生，对于损害结果的程度则以客观造成的损害为标准。

　　从现实发生的虐童行为来看，行为主体一般为监护人或委托监护人，本应负有对儿童照看看护的义务，却实施侵犯儿童权益的行为。在客观方面，行为人是以作为或不作为方式造成儿童身体、心理的实际损害，与故意伤害罪的区别则仅在于，许多虐童行为并未达到刑法上的轻伤标准。主观上也是积极追求和放任这种损害结果的发生。通过以上对虐童行为与故意伤害罪的比较可以发现，两罪之间有着许多相似之处。

　　2.虐童行为的特点。虽然虐童行为与故意伤害行为有许多相似之处，但由于行为侵犯对象的特殊性，虐童行为也应有其特点。首先，受害人处于极端弱势地位。从现实中的虐童案例中不难发现，虐童者多是幼儿教师，儿童送入幼儿园或学校，教师则是其委托监护人，负有监管职责。施害者与受害者之间有着特殊的管理与被管理关系，由于受虐儿童多年纪幼小缺乏必要的识别和反抗能力，更易受到伤害行为的损害。其次，施害人身份特殊。幼儿教师或是监护人本应负有法律上对儿童的照看职责，道德上也该有更高的行为约束，基于这种特殊的身份和对儿童的绝对保护，则在法律上应负有更多的义务。再次，虐童行为对儿童影响深远。现代心理学研究表明，成年人在受到伤害后，常常造成应激性心理障碍，在身心发育期的儿童，受到虐待行为时，更易造成严重的身体和心理的双重伤害，即使身体创伤很小且可以迅速痊愈，心理创伤也很难消失，可能伴随一生，造成今后的极端行为。最后，虐童行为的社会危害性极大。如今社会，家庭中的儿童是一个家庭甚至是几个家庭的希望，应该给予格外的关注。虐童行为往往伤害的不只是儿童本身，更是整个家庭的幸福安宁。多发的虐童事件，极易造成社会群体对幼儿教师的群体性偏见，加剧社会矛盾，引发报复性案件。

　　3.虐童行为与故意伤害罪的重合与分离。论文格式虐童行为与故意伤害罪在犯罪构成要件上具有相似性。因此我们可以得出虐童行为与故意伤害罪所侵犯的法益，均包含人身利益与人格权益。从犯罪的本质而言，在同一类犯罪中有重合，根据罪名的概括性理论，这样的行为应属于同一罪名，不用在《刑法》中再增设具体罪名，部分虐童行为依据故意伤害罪可以处理。一般要求增设虐童罪的观点，即认为，“倘若刑法分则总共规定了500个具体犯罪，人们便希望划出500个方格，每个方格里装一个犯罪，从而使每个犯罪与其他犯罪之间都有明确具体的界限”.①然而大部分犯罪并非对立关系，而是包容或者中立的关系，虐童行为与故意伤害罪就属于这种包容关系。根据虐童行为的特点，它是一般型故意伤害罪的特例，与一般故意伤害罪的区别仅是具体罪状的不同。

　　两罪即是包容关系，那么两罪就必然存在着重合的部分，根据现行《刑法》的规定，凡构成轻伤以上后果的违法伤害行为均构成故意伤害罪，那么以“是否以伤害为目的，达到轻伤以上”为标准，将其作为虐童行为与故意伤害罪重合与分离的界限。对于重合部分，由于虐童行为的特点，基于刑法的一般预防目的，在量刑时又区别于一般的故意伤害行为。可借鉴嫖宿幼女罪与强奸罪的刑罚模式，根据《刑法》规定，一般故意伤害行为刑罚处以3年以下有期徒刑，将虐童行为看作为一般故意伤害行为的加重情节，起刑点定为3年，也就是说存在虐童行为，达到轻伤以上标准，则构成“虐童型”故意伤害罪，最低刑期为3年。出于伤害目的，但未造成轻伤以上后果，符合以下条件之一：第一，对三名以上儿童实行虐待，或者对同一名儿童进行三次以上虐待；第二，经过医学专家鉴定，对一名儿童的虐待造成了心理障碍；第三，对儿童使用残忍的手段伤害的。虽未达到轻伤以上标准，但由于情节恶劣，基于对儿童弱势群体的保护，从重处罚，以“虐童型”故意伤害罪定罪，处以3年以下刑罚或社区教育、禁止从事幼师职业等。

　　以上属于虐童行为与故意伤害罪的重合部分，在所列情节之外，如仅对一名儿童实施虐待，也未达到轻伤以上标准的虐童行为，按现行《刑法》中故意伤害罪并不属于刑法的调整范围，虐童行为与故意伤害罪出现了分离。偶然的轻微虐童行为无严重后果，属于刑法中情节显著轻微，不认为是犯罪的情况。而且在我国传统意识中，家长管教意识明显，家庭中的长辈对儿童的惩戒常常认为是合理的，是长辈对儿童的关爱。我们发现仅依靠故意伤害罪并不能完全涵盖虐童行为在刑法上可能的处罚，因此就需要根据虐童行为的特点，寻找其在刑法上的其他处罚依据。

　　（二）虐童行为可以依照“虐待罪”处罚的情形。

　　1.虐待罪适用范围的扩大。《刑法》第260条规定的虐待罪：是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待罪的主体是指“家庭成员”,非家庭成员间的虐待行为则不能成为本罪的构成主体。美国法理学家博登海默在论述法的概念形成时也指出：“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”,②根据这一观点认为这里所说的“家庭成员”应采用具有共同生活关系的广义解释，如儿童在幼儿园中同幼师的关系，在特定的时间空间条件下，幼儿教师与真正的家庭成员具有相似性。第一，双方非常熟悉，有类似于家庭成员的信任的关系纽带。第二，幼师对于幼童具有类似于其监护人的“紧密的保护关系”.第三，幼师对于幼童有类似于监护人的一定范围内的管理和惩戒权。第四，幼师对于幼童有类似于监护人的体力上和身份上的优势。第五，由于幼师具有身份上的优势，幼童一般存在畏惧心理，不敢告诉他人。因而，我们可以将这种与儿童在特定时空条件下，有密切关系的主体称作是一种“拟制的家庭成员”关系。这样在法律适用上解决了虐童行为无法适用虐待罪的问题。

　　2.虐童行为中虐待罪适用的具体情况。虐待罪与故意伤害罪的区别主要是主观故意的不同，虐待罪主观上是出于造成被虐待人身体和心灵的痛苦，其范围应大于故意伤害罪，它包括身体和心理两个方面。主观上仅基于给被害人造成痛苦，客观上虐童行为没有造成儿童轻伤以上后果，这种情况下由于造成了儿童身体和心理的痛苦，并可能导致儿童的心理问题，则宜以虐待罪处罚虐童行为。造成“损害性后果”可认为是虐待行为的结果加重情节；若是在虐待过程中，主观犯意发生改变，由虐待改变为伤害，则采取虐待罪与故意伤害罪数罪并罚；若是在虐待过程中由于失手过重或是突发意外，导致儿童轻伤以上后果，其结果已经超出虐待罪的主观故意，并且不同于故意伤害罪的主观故意，我们认为这种情况下属于虐待罪与过失犯罪的法条竞合（由于侵犯对象的特殊性，前文已经论述，则不能仅根据成人的过失致重伤以上标准，来确定虐童行为导致的过失犯罪的标准），参照过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的刑罚，以虐待罪定罪。

　　（三）虐童行为可以依照侮辱罪处罚的情形。

　　1.儿童名誉权保护的基础。在虐童行为中，除明显的伤害和虐待行为之外，往往伴随着对儿童的责骂、侮辱。如幼师对儿童实施带有明显人身侮辱性的言语或鼓励其他儿童对其实施的侮辱行为，这种行为虽在身体上并未对儿童造成伤害，但对于心理的伤害和人格的践踏不能不说对于年幼的儿童来说也是一种虐待行为。前文在虐待儿童行为的特点中已经提到，儿童因年幼时受到虐待而产生心理问题，对其以后的生活也会造成巨大的伤害。在我国刑法中，明确规定有侮辱罪，《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”高铭暄、马克昌等学者认为：“本罪的客体为公民的人格尊严和名誉权”.①张明楷、周光权等学者认为：“本罪的法益是他人的名誉”.②根据以上学者的观点，我们认为对于侮辱罪侵犯的就是他人的名誉和人格尊严。对于名誉，有外部名誉、内部的名誉和主观的名誉或称为名誉情感，外部名誉主要是指社会对人的评价，内部名誉是指真正的独立于社会的人的价值，主观的名誉则是主体基于认识对自身价值的肯定。由于幼儿缺乏自身的认识，一般认为幼儿等无民事行为能力者没有名誉情感，但这并不能说幼儿的名誉不受刑法所保护，侮辱罪所保护的是主要指社会对个人的评价，即外部名誉和人自身的价值即内部名誉，所以说儿童的名誉权仍是刑法所保护的对象。

　　2.侮辱罪在虐待儿童行为中的认定。在幼师等行为人虐待儿童的行为中，若没有伤害或虐待的主观故意和客观行为，仅是出于言语或侮辱性的行为对儿童进行精神上的虐待，笔者认为对于这种行为应以刑法上的侮辱罪定罪处罚。当然在判定侮辱罪时，也应符合刑法条文上“公然”这一要件，对于“公然”要件，笔者认为这是对行为本身发生时的要求，即构成侮辱罪，要求行为人是在公众场合对儿童进行了侮辱行为，而并非结果的“公然性”.对于这种公然性的要求，作为认定侮辱罪的条件，也证明了本罪保护的是一种外部的名誉和内部人格尊严的统一。同时，在虐童行为的侮辱罪认定中，这种公然性要件也更为符合实际和客观的合理性。这种规定区别了一般家庭家长和教师对儿童的说服管教，而不至于将家长或教师因一时的冲动而在私人空间中出于恨铁不成钢对儿童进行责骂的行为也纳入刑法调整之中。我国刑法中，侮辱罪属于亲告罪，而儿童出于畏惧和维权意识的缺乏，很难控诉他人对其造成的伤害，基于维护儿童权利，预防虐童行为发生的目的，我们可以借鉴美国法律在保护儿童权利制度设计中的强制报告制度。也就是将与儿童有密切接触的人员纳入负有强制报告义务之中，如医生、教师、社会咨询服务人员等，在遇到可能的虐待儿童行为时，有主动报告公安机关介入的职责。

　　从以上根据虐童行为的具体情况依据相关罪名的处罚的分析来看，看似简单的虐童行为，不同的主观和客观要件的组合，都会产生不同的处罚结果。在司法实践中，除本文以上所举的以故意伤害罪、虐待罪和侮辱罪定罪处罚的虐童案件，依据虐童行为主观和客观的不同，还可能构成其他犯罪。比如，若是出于填补精神空虚而耍威风、取乐，在公共场合殴打、辱骂儿童，破坏公共秩序的，则可能构成寻衅滋事罪；若是出于性目的而对儿童实施性虐待则可能构成猥亵儿童罪或强奸罪等。所以虐待儿童行为构成刑法上的何种罪名，应依据具体个案而具体分析，而采取在《刑法》中增设“虐童罪”一罪，并非必然选择。

　　四、结语

　　针对近期频发的虐童事件，社会舆论普遍认为应该在我国《刑法》中增设“虐童罪”这一罪名。但是，如果一出现任何新的犯罪行为无法在《刑法》条文中找到对应的罪名时，就增设罪名以解决这一问题，必然会导致刑法体系的不断扩张并且破坏刑法的体系和结构，造成大量条文竞合的现象出现，最终导致实践中适用罪名的困扰。根据罪名概括性原理，任何一个罪名都是对犯罪本质的概括，以此为基础，本文通过对虐童行为与刑法相关罪名的比较分析认为：在不同条件下，虐童行为可以适用刑法规定的既有罪名进行处罚，不必在刑法中新增“虐童罪”.

　　世界上没有完全相同的两片树叶，在司法实践中也没有完全相同的两个案件，任何两个看起来相似的案件都不可能完全相同，细微的差别则可能导致定罪的不同。因此，笔者虽努力将不同的虐童行为都合理纳入现有刑法体系之中，但实际案件的复杂多样远远超出文本的概括能力，在处理实际虐童案件时，还需要根据个案特点，从“主客观相统一”原则出发，具体分析个案的虐童行为，通过合理的刑法解释学知识，而不是增设“虐童罪”来解决虐童案件。

　　可以预见，随着社会进步，新型的犯罪行为也会层出不穷。如果通过不断设置新罪名（如危险驾驶罪、恶意欠薪罪、虐童罪等）来解决这些问题，既不能保证立法者意图保护的法益就必然得到更好的保护，也会造成刑法体系无限扩张的趋势。因此，未来刑法学者的任务应该是通过合理解释刑法条文来应对日新月异的社会新情况。而依赖不断增设新罪名的办法来应对社会变化，恰恰是我们刑法理论缺乏生命力的表现。[论文网]