论中国刑法死刑的适用标准

来源：网络 时间：2022-03-19

　　引言

　　自2007年1月1日起，中国的死刑核准权统一收归最高人民法院，暗示着中国对死刑适用的限制，对死刑案件的数量和质量提出了新的要求。如何正确适用死刑，适应形势需要，是当前司法实务界亟待解决的问题。在古老而沉重的历史长河中，死刑一直为诸刑之首，与刑法有着同样悠久的历史。在每一个国家，都经过了从滥用到慎用、由苛酷至轻缓的演变过程。在尊重人权、倡导文明的今天，死刑甚至在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。自1764年意大利著名的法学家贝卡利亚提出废止死刑理论以来，旷日持久的死刑存废之争持续二百余年。

　　人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否有利于贯彻罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否符合历史发展趋势等方面进行评价。其中一部分人得出应当保留死刑的结论，一部分人得出应当废除死刑的结论。但是，“中国现在还没有人公开主张废除死刑，换言之，保留死刑既是人们的共识，也是国家一贯的死刑政策。”笔者持保留死刑观点，但在本文中仅以现有法律框架为基础，以司法实践为对象，对死刑适用的标准问题及死刑制度的改革和完善作初步的探讨。

　　一、死刑适用标准的相关概述

　　（一）死刑适用标准的界定

　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚出于对生命价值的珍视和对生命权利的保障在保留死刑的国家对死刑的适用都采取较其他刑罚的适用都更为慎重的态度也就是说经过审判在查明犯罪分子实施了一定的犯罪行为后要对其适用死刑必须符合法定的条件这些条件比适用其他刑罚更为严格。

　　死刑适用的标准可以有广义和狭义的理解广义上的死刑适用标准包括死刑适用的犯罪行为条件死刑的核准程序条件死刑案件的证据条件死刑适用的对象条件等等狭义的死刑适用标准仅指死刑适用的犯罪行为条件即对什么犯罪行为才能适用死刑笔者认为尽管死刑的核准程序条件死刑案件的证据条件死刑适用的对象条件等等都和死刑的适用有着密切的联系有时还成为能否适用死刑的决定因素但死刑的核准程序中上下级法院考虑死刑能否适用的标准是一样的只是可能存在认识判断方面的差异死刑的证据条件并不是死刑案件所独有的问题不能判处死刑而应判处其他刑罚的案件同样要解决证据问题死刑的适用对象条件只是人们出于人道主义的考虑才提出来的基于上述考虑笔者采用狭义的死刑适用标准即仅指死刑适用的犯罪行为条件包括刑法总则规定的死刑适用条件和刑法分则适用的条件。

　　（二）死刑的利弊

　　1.死刑的优点。

　　（1）威慑力强。中国刑法第48条第1款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质和情节、犯罪分子的人身危险性极其严重。面对如此的犯罪分子，死刑起到了很好的震慑作用。也就是死刑的威慑力最强。

　　死刑对于那些因畏惧被处死而没有犯罪的人来说具有巨大的威慑力。死刑的存在，使人们形成了诸如“杀人者死”的观念。从而使人们畏惧犯罪。从而起到了预防犯罪的目的。

　　（2）对受害人的安抚。死刑对受害人的安抚作用是其他刑罚不可比拟的。死刑的安抚是通过对罪犯执行死刑来满足被害人要求惩罚罪犯的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从罪犯所造成的痛苦中解脱出来，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路，并恢复社会上其他成员的被犯罪行为破坏了的心理秩序。

　　（3）成本低。死刑相对于其他主刑，是成本最低的刑罚，它不需要耗费大量的人力物力。

　　2.死刑的缺点。

　　（1）生命的丧失具有不可恢复性。死刑所剥夺的是人最重要的权利，即生命权，生命权不同于其他人身权力，生命一旦被剥夺则不可恢复。死刑是对犯罪分子的生命剥夺，一旦适用死刑，犯罪分子不仅丧失了最重要的生命权利，而且依附于生命权的人身权利及其他有相对独立意义的权利也基本上都将不复存在。如此，即使犯罪分子有悔改的意图也是悔之晚矣，这和刑法的教育功能也相违背。

　　（2）矫正效果为零。刑罚的一个重要的目的是对罪犯进行矫正以使其消除再犯罪意图，成为守法公民并以良好的姿态回归社会，死刑违背了刑罚矫正的宗旨，断绝了罪犯的自新之路，将一大批有改造可能性的罪犯推上了刑场。虽然它执行起来干净利落，但是给社会造成的物质和精神损失是巨大的。使得它的成本远远大于收益，矫正效果为零。

　　（3）在赔偿追赃方面陷入窘境。死刑虽然在一方面安抚了受害人，但同时它造成的损失也是巨大的。在赔偿追赃方面，死刑往往使其陷入窘境。

　　（4）死刑也是在推崇犯罪暴力。死刑的存在本身是为了震慑犯罪，但仔细思考会发现，死刑的存在也是在鼓励暴力宣扬暴力，它包含着以暴制暴的意图。

　　（三）探讨《刑法》死刑适用标准的意义

　　探讨中国的死刑适用标准，应首先从剖析死刑适用标准所蕴含的价值入手。在笔者看来，其价值主要体现在以下几个方面：

　　1.体现司法公正

　　司法公正是人类孜孜以求的目标。人死不能复生，人的生命权是至高无上的，一旦错杀就不能挽回。只有正确把握死刑适用标准才能体现对犯罪人的公平与公正。笔者认为，追求公平、公正是死刑适用标准的核心和灵魂。死刑具有其自身的特殊性，这就要求立法机关及司法机关对待死刑应慎之又慎。明确了死刑适用标准，才能有效地限制死刑，做到少杀和慎杀。目前中国《刑法》关于死刑适用标准的规定不够具体，模糊性的规定较多，这就给法官留下较大的自由裁量的空间，从而直接导致了司法实践中不少轻判或重判情况的出现。明确死刑的适用标准，不但可以限制法官的自由裁量权，也可以保障犯罪人的权益，同时缓解被害人亲友对死刑案件实体裁判的不满情绪。从而达到死刑制度的立法目的，体现司法公正。

　　2.保持刑罚的统一性和严肃性

　　标准就是准绳、尺度和准则，具有十分重要的参照性、度量性和可预测性。在笔者看来，死刑适用标准的尺度作用主要体现在两个方面：其一是减少争议，消除分歧。在司法实践中，对犯罪人要不要处以死刑，是处死刑立即执行还是死刑缓期执行，是处一名犯罪人死刑还是多名犯罪人死刑，办案人与审判委员会之间，常常有不同的看法和争议，存在一定的意见分歧。明确死刑的适用标准，就能有效地统一认识，减少和消除死刑案件中的分歧意见；其二是减少差异，保持平衡。死刑适用标准的度量性和可预测性意味着法官对刑罚的比较与估量，即在此时此地发生的犯罪与彼时彼地发生的相同犯罪应受到大致相同的刑罚处罚。明确了死刑的适用标准，就能尽量减少量刑中的分歧，缩小差异，保持平衡，以维护刑罚的统一性和严肃性。

　　3.实现刑法的核心任务

　　当下中国的死刑政策是“保留死刑，严格限制死刑，做到少杀、慎杀。”这也正是宽严相济刑事政策的体现。死刑适用标准是实现刑法任务，落实“少杀、慎杀”政策的重要手段。刑法的核心任务是同一切犯罪行为作斗争，以保护国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。用刑罚同各种犯罪行为作斗争，就是要对各种犯罪适用轻重适当的刑罚，对罪行极其严重的犯罪分子应依法适用死刑，从而使犯罪分子受到应有的惩罚。但是与此同时我们也看到，一旦对犯罪分子判处死刑，就意味着犯罪分子没有改过自新的机会，所以要慎用死刑。中国司法审判机关必须严格把握死刑的适用标准，认真贯彻落实“少杀、慎杀”的死刑政策，从而实现中国刑法的核心任务。

　　二、中国《刑法》死刑适用标准的立法分析

　　（二）中国关于死刑的立法现状

　　1.死刑罪名所占比例不断扩大

　　在刑法分则所设的十章中，第一章危害国家安全罪罪名数量12个，死刑数量7个，死刑罪名所占比例高达58.3%;第二章危害公共安全罪中罪名数量42个，死刑罪名14个，死刑罪名比例为33.3%;在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，罪名94个，死刑罪名数量17个，死刑罪名占16%;第四章侵害公民人身权利、民主权利罪中，罪名数量37个，死刑罪名6个，死刑罪名比例为16.2%;在第五章侵犯财产罪中罪名数量12个，死刑罪名2个，死刑罪名比例为16.7%;在第六章妨害社会管理秩序罪中罪名数量119个，死刑罪名8个，死刑罪名占6.7%;第七章危害国防利益罪中罪名数量21个，死刑罪名2个，死刑罪名占9.5%;第八章贪污贿赂罪中罪名数量12个，死刑罪名2个，死刑罪名比例为16.7%;第九章读职罪中没有死刑罪名；第十章危害国防利益罪中罪名数量31个，死刑罪名12个，死刑罪名比例为38.7%.我们可以看出，在刑法分则中，除第九章之外，每章中都有死刑罪名，而在整个刑法分则的413个罪名中，有68个死刑罪名，所占比例高达16.%.可见，高死刑率己成为中国刑法的一个特征。

　　2.单行刑法及其它法律通过其它途径扩大死刑适用主要体现在：在法定刑的设置方面，确立了某些犯罪的法定刑为绝对死刑。在1979年刑法典分则规定死刑的条文中，根本没有绝对判处死刑的规定，而是将死刑作为一种可供选择的刑种。但是，1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫缥娟的决定》对组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪之死刑，均是“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”.属于此种形式的死刑法定刑规定，还有1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪规定的死刑，以及1992年《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》对劫持航空器罪的死刑规定。在绝对死刑法定刑的规定下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员只能对犯罪人适用死刑，毫无自由裁量的余地，因而这种法定刑的立法模式，实际上扩展了死刑的适用面。

　　确定了特别审判程序。2010年全国人大常委会通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，决定内容仅两条，但极其严厉。第一条：对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第110条规定的关于起诉书副本送达被告期限以及各项传票、通知书送达的限制。第二条：前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日。这个决定实际上从根本上推翻了以前的刑事诉讼法第110条和第131条的规定。按此决定，对重罪案件应当判处死刑的，人民法院向被告送达起诉书副本的时间不受任何期限的限制，这实际上就剥夺了被告委托律师为其辩护的辩护权，同时又缩短了上诉的期限。

　　（二）中国《刑法》死刑适用标准的立法分析

　　中国现行《刑法》第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。”这是关于中国死刑适用标准的规论文格式定，笔者就这一规定作如下分析。

　　1.关于“罪行极其严重”的分析

　　何谓“罪行极其严重”,中国现行《刑法》并没有明确的规定，造成了一定的模糊性，也给法官的自由裁量权留下了较大的空间。关于“罪行极其严重”的涵义，中国刑法理论界一直存在不同的理解。具有代表性的主要有三种观点。第一种观点认为，所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节及其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重。第二种观点认为，所谓罪行极其严重，一方面是指犯罪人主观恶性很深，不能改造或者基本不能改造；另一方面是指犯罪人的犯罪活动给国家、社会和人民造成极为严重的损害，只有一方面，不能认为是罪大恶极，不能适用死刑。第三种观点则认为，应当综合评价所有情节，判断犯罪人的罪行是否极其严重。上述第一种观点，从主客观两方面入手，既注重行为的客观性，又注重行为人的人身危险性；第二种观点，强调了罪行极其严重的结果，即给国家、社会和人民造成的损害，确立了“不能改造或者基本不能改造”的标准，其实也对“罪行极其严重”设立了更严格的要求；第三种观点，通过对犯罪的所有情节的评价，决定犯罪行为是否极其严重，从而决定是否适用死刑立即执行。

　　界定“罪行极其严重”应该全面考虑犯罪情节、行为人的主观恶性及其人身危险性等方面的因素。笔者认为，“罪行极其严重”应当从客观及主观两方面进行综合评测：客观方面，必须达到了适用死刑事实中最重的犯罪情节；主观方面，犯罪人的主观恶性和人身危险性不足以改造。

　　2.关于“应当判处死刑”的分析

　　死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利———生命权，所以各国刑法基本上都对“是否应当判处死刑”作了规定。中国现行《刑法》第四十八条第一款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此规定，笔者认为，所谓“应当判处死刑”,应该是指行为在构成“罪行极其严重”的前提下出现的情形，主要体现在以下三个方面：其一，行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节；其二，行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节；其三，行为人所犯罪行已构成《刑法》第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”,而且还具有其他从重处罚情节。对此，可以理解为犯罪分子的犯罪行为达到罪行极其严重的程度。在笔者看来，应注意“应当”这个词，它表明了判处死刑的法定性。

　　3.关于“不是必须执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的分析从《刑法》第四十八条第一款的规定可以看到，适用死缓除了“应当判处死刑”这一条件以外，还必须具备第二个条件，那就是“不是必须立即执行”.“不是必须立即执行的”是适用死缓的实质条件，同时又是死缓区别于死刑立即执行的标志。但是，对于如何认定“不是必须立即执行”,现行《刑法》并未做出规定。有学者认为，应当从罪行和刑事责任两方面来考察，从罪行上看，“不是必须立即执行的”与“必须立即执行的”相比，后者的社会危害性显然重于前者。从刑事责任上看，是否存在应当从轻或者减轻的情节，如果存在，即使罪行最为严重，刑事责任也应当适当减轻，所判刑罚就不是必须立即执行；但如果罪行极其严重，酌定从轻处罚的情节很难影响应负的极端的刑事责任，所判的刑罚就是死刑立即执行。为了便于司法操作，学者们还对实践中“不是必须立即执行的”的多种情况进行了列举式概括，这对司法实践有很多的参考价值：（1）罪该判处死刑，但犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的；（2）罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交代、认罪悔改、投案自首或有立功表现的；（3）罪该判处死刑，但被害人有一定过错的；（4）罪该判处死刑，但在共同犯罪活动中不是起最主要作用的；（5）罪该判处死刑，但缺少直接证据，应当留有余地的；（6）罪该判处死刑，但从政治上、外交方面考虑，需要按照国家的特殊政策对待的，等等。在此基础上，我们也要注意死缓的滥用，不能将其视为死刑立即执行与无期徒刑之间的又一种刑罚。判处死刑缓期两年执行是具有一定的条件的，条件不成立，死缓的判决就无从谈起。

　　三、死刑适用标准的国际借鉴

　　所谓死刑适用标准的域外借鉴，是在分析其他国家的死刑适用标准及其发展变化的基础上，将适合我国国情的具体操作模式加以借鉴采纳的过程。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的。纵观这古老而漫长的历史，我们可以清楚地看到，死刑在每一个国家都经历了一个由滥用到慎用，由苛酷到轻缓的演变过程。自从意大利刑法学者贝卡里亚（Cesare Bonesana Beccaria）1764年宣称死刑是不人道的并主张废除死刑以来，死刑的缺陷问题就受到了人们的认真关注，许多国家和地区纷纷减少死刑适用范围，逐步严格限制死刑甚至废除死刑，其中有很多经验是值得我们思考和借鉴的。

　　（一）发达国家刑法中死刑适用标准的考察

　　在刑法学的发展和研究比较发达的几个国家中，德国目前已经废除了死刑，日本和美国虽然仍保留死刑，但是严格控制死刑的适用或执行。不管死刑被保留还是废除，其适用标准都发展的较为成熟，已具备相当的合理性。我们应当认真对其比较分析，取其精华为我所用。下面分别对这三个国家的死刑适用情况予以简单说明和分析。

　　1.德国废除死刑前的死刑适用标准

　　德国因为第二次世界大战失败被分为德意志联邦共和国（简称联邦德国）和德意志民主共和国（简称民主德国）。联邦德国1949年的基本法（与宪法同等效力）规定对一切犯罪废除死刑；民主德国依据1987年7月17日部长会议签署的立即生效的命令废除了死刑。   废除死刑之前，德国刑法中除《军事刑法典》以外（《军事刑法典》只适用于在战场实施的军事犯罪，其中可以处死刑的犯罪具体包括战争泄密和危害战斗力、逃跑、胆怯、投敌、掠夺致人死亡、违背执勤义务、违背誓言成为战俘等犯罪），死刑只在3种情况下必须适用，在8种情况下选择适用。此情况见于德意志帝国立法：

　　（1）作为实行终了的谋杀之刑罚（《刑法典》第211条）；（2）作为滥用爆炸物的处罚，如果行为人故意通过使用爆炸物对他人的财产，健康或生命造成危险；其先决条件是犯罪行为必须造成对他人之死亡，且行为人能够预见到此等结果（1889年的《爆炸物法》第5条第3款）；（3）作为为掠夺奴隶而组织的旅游的组织者和主谋者的处罚，如果此等旅游造成队员死亡的（1895年的《禁止掠夺奴隶法》第1条）；（4）在可能的情况下可依据《帝国宪法》第48条颁布例外法，扩大使用死刑。在上述（1）-（3）情况下，科处死刑是惟一的选择。在所有情况下，均可以剥夺名誉权来加重处罚（《刑法典》第32条）；根据《帝国刑法典》与《青少年法院法》的规定，在犯罪未遂、帮助犯和行为人是青少年的情况下，不得科处死刑，或例外地科处其他刑罚（根据《帝国宪法》第48条的规定）。

　　从上述规定可以看出德国旧刑法中死刑适用具体标准具有这样几个特点：其一，死刑适用的范围相当狭窄，即只对数量很小的、罪行特别严重的犯罪规定配置了死刑；其二，死刑适用具体标准的要求十分严格，它要求犯罪的实行行为都应当是暴力行为，并且必须要有特别严重的危害结果的发生，如致人死亡，否则不能适用死刑；其三，死刑适用具体标准要求必须是罪行特别严重的既遂犯，如杀人行为实施终了的，对未遂犯一概不能适用死刑。另外，从上述规定可见，德国旧刑法中对3种罪行设置了绝对死刑，对8种罪行设置了相对死刑。换言之，根据死刑适用具体标准的独立确定性程度不同，德国旧刑法中死刑适用具体标准可以分为独立型标准和混合型标准。

　　2.日本现行死刑适用标准

　　根据日本《少年法》第51条的规定，对犯罪时未满18岁的人，不得判处死刑。还有必要一提的是，日本改正刑法草案虽然也保留死刑，但减少了可以适用死刑的犯罪的范围，仅限于内乱罪的主谋者（第117条）、诱致外患罪（第122条）、援助外患罪（第123条）、爆炸物爆炸致死罪（第170条第2项）、杀人罪（第255条）、强盗杀人罪（第328条）以及强盗强奸致死罪（第329条第2项）。

　　在日本刑法分则中，有的死刑适用具体标准具有高度的独立性，即该标准只能是死刑适用的标准，有的具体标准表现出混合型的特征，它既可以是死刑适用的标准也可能是无期惩役的适用标准，甚至是有期惩役的适用标准。日本刑法规定的17种适用死刑的犯罪的条文，其适用的标准大致上有以下三个方面的特点：（1）死刑适用的范围相当狭窄，即只对17种罪行特别严重的犯罪配置了死刑；（2）死刑适用具体标准的要求相当严格，绝大多数犯罪都要求实行行为是暴力行为，三分之二的犯罪结果要求必须达到极其严重的程度，如致人死亡，否则不能适用死刑；（3）大多数（11个）死刑适用具体标准属于混合型标准，即该罪名既可能适用死刑，也可能适用无期惩役，甚至是有期惩役，这在客观实践上也降低了死刑的适用概率。

　　虽然日本目前仍保留死刑的3个发达国家之一，但是自二战以来，已经严格限制死刑的适用条件及数量，这体现在立法和司法两个方面：在立法上，适用死刑的罪名主要集中在非法剥夺他人生命的暴力性犯罪以及危害国家安全的犯罪，如上述的杀人罪、抢劫致死罪、内乱罪、引致外患罪、使用爆炸物罪等17种罪名；在司法上，法院对死刑的适用极为慎重，要考虑到检察官是否提出建议、被告人的主观态度是否为故意、犯罪的性质、犯罪人的目的和动机、是否有前科、杀害的方法、被害人亲属的感情、造成的社会影响等等。在实际判处死刑的数量上，一直维持在较低水平。据统计，最近十年，每年终审确定为死刑的罪犯都在7人以下。另外值得一提的是，日本的犯人在被判处死刑后，如果要执行死刑，必须由法务大臣签署死刑执行令。由于有的法务大臣以宗教信仰为理由，在任职期间一直拒绝签署死刑执行令，使得虽然被判处死刑但是仍然在世的犯人数目已超过100例。

　　3.美国死刑适用标准

　　美国在1967年一度废除了死刑，不过在保守派的压力和居高不下的谋杀率的具体情况之下，1976年美国又恢复了死刑。作为发达国家且又崇尚人权至上，美国仍然保留死刑，这一点向来遭人非议。不过，实际上美国也并不是所有的州都保留死刑的。2009年3月，新墨西哥州废除死刑，规定最高刑罚为终身监禁。至此，美国共有37个州和军事法律体系允许适用死刑。

　　美国保留死刑的各个州刑法所规定的死刑适用范围和适用标准并不相同，除极少数州中的极少数罪行外，一般都是要求达到重级谋杀或一级谋杀加重的程度才能适用死刑，大多都以情节恶劣且发生致被害人死亡结果为死刑适用的条件。除叛国罪外，美国各州刑法规定的死罪都是严重的暴力犯罪，且犯罪人一般要具有特别严重的主观恶性才能适用死刑，像非预谋的杀人罪（类似我国的间接故意杀人罪）被判处死刑的几率几乎为零。

　　根据美国宪法第八修正案关于残酷和不寻常刑罚条款的一系列判决中，联邦最高法院认定死刑作为一种刑罚具有合宪性，并且规定了依照宪法适用死刑的具体要求。起初，死刑强制适用于死刑犯罪。后来，谋杀罪级别的确立为减少死刑的绝对适用提供了一个有效途径。当各州将二级谋杀从一级谋杀中剥离出来时，死刑便仅保留适用于一级谋杀。最后，即使是一级谋杀，大多数州的法律体系也规定了酌定量刑的情节。为了防范死刑的任意性适用，联邦最高法院在对美国宪法第八修正案的解释中，创立了两个重要指导：第一，要对量刑者的自由裁量作出指导，从而避免以恣意和任意理由来适用死刑。第二，要向量刑者提供所有相关证据，以便量刑者作出是否该特定被告应受死刑惩罚的个别化考察。上述指导随之又导致了两阶段死刑诉讼程序的发展形成——分开审理。美国所有的死刑案件都包括两个阶段：定罪阶段和量刑阶段。第一个阶段决定有罪还是无罪的问题，第二个阶段只有在法官或陪审团认定被告人罪名成立之后才会启动。

　　也就是说，如果控方希望被告判死刑，必须事先提出，且只能在死刑与非死刑之间抉择（不能在审理过程中改判有期徒刑）。美国死刑案件的被告人有权选择陪审团制度，而陪审团制度又要求100%通过才能确定死刑，因此流审率极高。除了罪恶滔天的罪犯（比如连环杀人狂）以外，几乎不可能被判处死刑。另外，联邦法院认定加重情节在死刑法中所起的作用与犯罪要件所起的作用相同，因此，根据美国宪法第六修正案，被告人有权要求陪审团来决定是否存在法定加重情节。

　　最后，就算陪审团通过死刑判决，却由于美国的审判周期极长，一般拖延至两到三年是正常情况，甚至还曾有过判决死刑到执行经历三十几年的案例。

　　除此之外，美国对死刑适用种类作出了严格限制，不仅从罪行方面将死刑适用限制为重罪谋杀罪和一级谋杀（一般也需要有加重法定情节）外，也对被告人的类型作出严格限制，规定杀人罪中的“非杀人”共犯、智障者和未成年人均不得适用死刑。美国死刑的自动上诉机制也是死刑适用的一个具体控制标准。对这种上诉的审查被称之为“比例审查”.所有的州和联邦政府都规定了死刑定罪和量刑的上诉程序。在大多数州，死刑案件上诉到州最高法院，也有一些州规定死刑案件上诉到州上诉法院。联邦最高法院一直认为，比例审查是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施，可以防止死刑适用的任意和武断，是认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。

　　事实表明，很多死刑案件经过上诉以后都被驳回。总之，美国刑法中的死刑适用具体标准具有这样一些特点：适用范围很小，标准要求相当高，注重犯罪人主观恶性，强调致被害人死亡的结果等。

　　（二）相关的国际公约

　　人权是公民最基本也是最重要的权利，现代社会对人权的保护日益成为全人类普遍适用的规则，因此即使是死刑犯，其人权也应受到公平对待和应有的保护。生命是人类个体最宝贵的财富，生命权的剥夺是对罪犯最严厉的刑罚，对于死刑的判决准则必须是严谨缜密的。所以，对于死刑的适用标准及死刑犯的人权保护，很多国际公约中不乏细致的规定。

　　1.《公民权利和政治权利国际公约》中关于死刑适用的规定《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）是联合国在《世界人权宣言》的基础上通过的一项公约。《两权公约》包括两条可选协议：第一条是构建一个独立的上诉机制以便成员国内个人能够提交申述，这种沟通最终将到达人权委员会；第二条可选协议是废止死刑。在第一条可选协议之下，拥有联合国国际人权法系统中最复杂的法学系统。我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《两权公约》，并多次宣布将实施该公约，但是全国人民代表大会至今仍没有批准该公约。

　　限制甚至废除死刑一直是联合国刑事司法的追求准则之一，为此联合国也作出许多努力和探索。联合国《两权公约》第三部分第六条就对死刑适用问题作出了较为细致妥善的规定：“（1）人人有固有生命权，这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命；（2）在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行；（3）兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务；（4）任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑；（5）对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑；（6）本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”

　　值得一提的是，《两权公约》中提到“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”,但是并没有详尽展开何谓“最严重的罪行”,或者此种罪行应当达到一个什么样的程度或造成什么样的危害结果，因此仍旧具有一定的模糊性。

　　2.其他公约及联合国文件中对死刑适用的相关规定除了《两权公约》之外，其他死刑犯的国际公约及一些联合国文件中也对死刑的适用，人权的保障作出了相关规定，主要有《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》和《防止和惩治灭绝种族罪公约》等。其中，《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》（联合国经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议，以下简称《保障措施》）对上述《两权公约》中规定的“最严重的罪行”作出了相应的解释。按照《保障措施》所限定的标准，所谓“最严重的罪行”,是指“有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪”.因此，我国当前宽泛地设置死刑罪名，尤其是对经济犯罪等非暴力性质的犯罪大量设置了死刑，明显与国际人权公约的要求相冲突。

　　另《保障措施》第4条明确规定：“只有在根据明确和令人信服的证据证明被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”

　　《两权公约》等国际公约宣告了死刑适用应有的价值取向，树立了对生命权的特殊保护观念，确立了严格限制并逐步废除死刑的目标，并从实体和程序上确立了死刑适用的国际标准。由这些国际法律文件构成的国际标准要求适用死刑的犯罪必须是最严重的罪行，且只限于对蓄意而且结果为害命或其他极端严重后果的罪行；死刑适用的对象应当排除未满18岁的人、孕妇或新生婴儿的母亲以及精神病患者；被判处死刑的人有上诉的权利，并有权获得赦免、减刑和法律协助。作为主权国家，我国应当在借鉴国外及国际上对死刑适用标准的科学合理规定的基础上，结合我国的国情，规定适合我国当前社会的死刑适用具体标准，以此达到与国际水平接轨，在最大程度上科学人道的限制死刑的适用，杜绝死刑的滥用。

　　三、完善中国《刑法》死刑中适用标准的建议

　　2009年，一些国家在联合国提出了一个请求，就是暂停死刑或者冻结死刑，中国对此提出了反对意见。温家宝在公开场合也明确表示：中国目前不会废除死刑。从世界范围来看，国际社会在死刑问题上的基本趋势是限制、减少和废除死刑。中国作为国际社会中的重要成员，也必须充分重视这种趋势。

　　虽然中国目前还不能完全废除死刑，但是，废除死刑的国际性趋势以及中国进一步对外开放的发展需要，要求我们必须在立法与司法上和国际接轨，限制死刑并最终废除死刑，这将是中国死刑制度的发展方向。在此背景下，明确死刑适用标准就显得至关重要。在笔者看来，进一步明确中国死刑适用标准，可以考虑从以下几个方面入手。

　　（一）对死刑罪名进行削减

　　目前中国刑法共用47个条文设置了68种死罪，从死刑罪名的分布来看，《刑法》分则的十章中，有九章都规定有死刑。但是从中国司法实践来看，大约有三分之一的死刑罪名极少适用，只是起到某种威慑作用，因此笔者认为这些死刑罪名可以考虑适当削减，特别是财产犯罪与经济犯罪可以适用死刑的罪名多达16种之多，占到刑法死刑罪名的三分之一，这在当今各国刑事立法中是极为罕见的。从世界上保留死刑的国家来看，一般都把刑法中的死刑条文限制在剥夺他人生命权利的犯罪，很少有对单纯财产犯罪规定死刑的，因此，对非暴力的经济犯罪，不设死刑几乎成为通例。另外，根据《公民权利和政治权利国际公约》第二条的规定，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，而联合国在有关文件中将“最严重的罪行”解释为类似于谋杀这样的严重危及人身的犯罪。如毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等。因此为尽可能地使国内法符合《公约》限制死刑的慎刑要求，中国应将可以判处死刑的犯罪加以严格限制，只对危害国家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身权利罪适用死刑，而对并不危及人身权利和国家安全的经济犯罪，财产犯罪等非暴力犯罪的死刑，则应逐步的削减直至废除。

　　（二）从死刑适用对象上严格限制死刑的适用

　　中国《刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定体现了对犯罪人的人权保障。但是，条文对“审判”的界定不明确，很容易让人产生误解。“审判”一词在中国的《刑事诉讼法》中仅指人民法院的审理判决阶段，但结合司法实践，理论上通常认为审判时怀孕的妇女一般是指从立案时起至刑罚执行完毕前怀孕的妇女，这种理解和适用应该说是符合中国立法精神的，因此有必要从立法上进一步予以明确和规定。与此同时，笔者认为，我们也可以参照《公民权利与政治权利国际公约》和《关于保护死刑犯权利的保障措施》的相关规定，将新生儿的母亲、精神病人以及老年人（主要是指七十周岁以上的老年人）也纳入到不适用死刑的对象范围中。七十周岁以上的老人不适用死刑是因为这一类人由于生理和心理因素的影响，其辨认和控制自己行为能力都有不同程度的下降，其社会危害性及人身危险性相对较小；哺乳期的妇女不适用死刑是出于人道主义的要求，体现对婴儿和妇女的特殊保护；对犯罪时是正常人，但审判时或执行时患精神病的犯罪人不适用死刑也是从人道主义出发，保护精神病患者的生命权。

　　可以考虑对于特殊的群体不判处和不执行死刑，以体现对于这些特殊群体的人道关心和实质公正性。犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女都不适用死刑在中国刑法中已有明确规定。为了更进一步限制死刑的实际适用，笔者认为，我们完全可以借鉴国际上的做法，考虑对以下几类人排除死刑的适用：

　　1.70周岁以上的老人不适用死刑；

　　2.对政治犯不适用死刑；

　　3.对犯罪时是正常人，但审判时或行刑时患精神病者不适用或不执行死刑，因为其本人已失去承担刑事责任的能力，对其不执行刑罚完全符合社会宽容精神，符合行刑的可宽恕性。

　　（三）完善死刑适用的证据制度

　　刑法的实体性规定在司法实践中只能以事实的认定为基础，而认定事实依靠的是证据，用证据认定事实的过程构成刑事诉讼活动的核心。因此，保证死刑案件经过诉讼证明程序，使那些未得到证据充分支持的刑事案件不适用死刑，在客观上也可以起到严格控制死刑的作用。众所周知，生命权是人最重要的权利，所以在死刑案件的判决过程中，证据占有至关重要的地位。如果证据不充分，不足以证明犯罪人所犯罪是极其严重的，必须立即判处死刑的话，就可能造成冤假错案。然而，在现实审判过程中，《刑事诉讼法》要求证人必须出庭作证的规定并没有得到真正贯彻执行。笔者认为，在死刑案件中必须保证做到证人出庭作证，接受质询，以体现对犯罪人生命权的保护。同时，死刑案件同样要体现司法公正与司法效率的统一，不能为了效率而牺牲质量，法院不应对死刑案件所用时间和开庭次数进行人为的事先限制，应该根据案件事实发生争议时质证的需要和当时的实际情况，决定庭审的时间。此外，《刑事诉讼法》中规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准比较模糊，实践中难以操作，必须确立和严格执行“排除合理怀疑”的死刑定罪标准，才能有效限制死刑的适用。

　　（四）增强法条的可操作性

　　中国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”.中国刑法规定死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但没有对什么是“罪行极其严重”作进一步的明确解释。从中国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看，所谓“罪行极其严重”的范围，显然比《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条对“最严重的犯罪”解释的范围要更宽一些。关键的区别在于，所谓“罪行极其严重”并不局限于“具有极其严重的后果”.因此，犯罪情节极其严重、犯罪数额极其巨大、犯罪手段极其残忍与犯罪结果极其严重的故意犯罪一样，都可能被认为属于“罪行极其严重”的范围。从严格限制死刑适用的立场出发，笔者认为，在刑法总则部分，应当从立法上予以明确，从犯罪性质、情节、危害后果及主客观方面进行确定性的规定，以限制死刑在司法实践中的滥用。在刑法分则的死刑罪名中，应当规定比较具体明确的死刑适用情节，压缩量刑幅度，减少弹性规定，增加死刑规定的可操作性，以达到死刑限制的效果。

　　（五）考虑制定死刑赦免制度

　　赦免通常是国家对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度，《公民权利与政治权利国际公约》规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对于一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”这里蕴含着国家具有对一切判处死刑的案件给予赦免或者减刑之义务，也是为防止死刑的滥用和错用而在死刑犯被执行死刑前所筑起的最后一道防线。中国虽然有特赦制度，但是实践中基本不用，笔者认为，基于废除和限制死刑的国际趋势，少杀、慎杀的死刑政策，死刑案件错判、误判的实际存在以及保障人权的时代要求，中国应当制定死刑赦免制度，赋予死刑被告人赦免申请权并得以陈述申请理由及再次有机会为自己辩护，以控制和减少死刑的适用，减少冤假错案的发生率。

　　结语

　　据联合国经社理事会2005年的报告，中国死刑立法之多高居世界之最，死刑适用之多也高居世界之最，只不过这样的“世界之最”不会令我们感到骄傲或欣慰，反倒应当觉得自卑与耻辱，值得我们为之而反思。任何人的生命都只有一次，任何人的生命都是平等而宝贵的。每个人都应珍惜自己的生命，同时也必须尊重他人的生命。尊重生命是法律的神圣职责，也是掌握生杀大权的刑事法官的神圣职责。如果我们任凭不合理、不公平、不负责任的法律制度让不该发生的悲剧一遍又一遍地在历史上重演，我们将无法逃脱良心的追问。因此，我希望自己尽可能地多做一些工作，多付出一些努力，为使法律及法律适用尽可能地接近公正做出自己的贡献。[BuHui\Com]