死刑废除的立法思考

来源：网络 时间：2022-03-19

　　一、死刑废除之国内外之所趋

　　（一）当代世界死刑制度发展趋势

　　死刑在公元前18世纪就在《汉谟拉比法典》中有所记载，在中世纪中得到了普遍的适用，但随着资本主义的不断发展，由资产阶级所发动的启蒙运动动摇了死刑的地位，死刑受到了质疑和挑战，尤其为刑法学之父贝卡里亚的《论犯罪与刑法》中明确提出反对死刑、质疑死刑威慑作用的声音，从19世纪期，死刑开始在一些国家中得到废除，主要集中于南美地区。随后随着第一个国际人权文件《世界人权宣言》的颁布以及《公民权利与政治权利国际公约》等一系列限制与废除死刑的公约出台，截止2009年4月，世界上超过三分之二的国家和地区已在法律或事实上废除了死刑，保留死刑的国家仅有50个左右，而且有调查研究表明死刑地废除并没有导致犯罪率上升。从中可以看出，废除死刑已是不可变更的国际潮流与趋势。而且，从我国政府签署或加入的多部人权类国际公约来看其中就有多部与限制和废除死刑问题有关。我国在1998年签订了《公民权利与政治权利国际公约》，《公约》第6条就有有关死刑废除的问题，虽然该公约仍在研究批准当中，但从其签订的逻辑结果来看必然是通过，这样一来，我国就需要积极加快死刑制度的改革，尽早减少直至废除死刑的适用，以便更好地承担其公约的义务。

　　（二）死刑废除的理论考证

　　死刑的废除具有深厚的理论支持，主要有一下几个方面：

　　1.刑罚的目的不仅仅是要应报应论的要求，使得犯罪分子为其所犯罪行所“赎罪”，同时，还有着警示预防的目的，即传统意义上的威吓作用，而后者则更为重要。刑罚的有效性即刑罚的力度只要大于犯罪分子所感知到的犯罪的好处即可，因为，人的感官和感觉是有一定限度的，当刑罚的威吓作用达到或超过这个度时，人们的神经就会麻痹，不管怎样翻新刑罚的花样，人们都会对之麻木。因此，死刑的威吓作用有时是不必须、多余的。

　　2.太过严厉的刑罚，没有做到罪行相适应，对犯罪分子适用死刑容易引起社会大众对其的怜悯感，而且，社会大众与犯罪分子亦无利害关系，对犯罪分子实施不适当的死刑只能引起其短暂的注意力，这都会将刑罚适用的预防教育功效大打折扣。

　　3.依据社会契约论，公权力来源于国家内各公民所赋予牺牲的自己的一小部分权利，其目的也就是为了整个社会更加地稳定，牺牲小部分自由而维护最大限度内的自由。而生命权是一个人生而有之的权利，它是其他一切权利的基础，国家公权力有无权力剥夺一个人的生命还有待进一步考证，但从维护人权的角度来说，应该废除死刑。

　　4.适用死刑还有一个重大的弊端就是其不可补救性。“判处罪犯死刑的充足证据从而都达不到排除上述相反可能性的程度”，加之法官也是人其主观能动性亦受到一定的局限性无法根本上做到事实认定清楚、法律适用准确，这些都有可能造成错判、误判情况的发生，而死刑作为刑罚中最严厉的一种手段，一旦实施立即执行，则再无回转的余地，这将对被判刑者及其家属造成巨大的伤痛，撼动法律的权威性。

　　（三）死刑废除在我国的社会基础

　　随着我国社会经济不断地繁荣昌盛，治安状况良好，法治社会建设有所成效，公民权利意识和法治观念也日益强化，社会大众对死刑适用的认识也不断趋于理性，对司法机关依法正确适用死刑的要求也越来越高，这些为我国死刑制度的改革与完善逐步奠定了必要的社会基础。

　　因此，我国当代刑法应当顺应国际潮流，本着人权为上的理念，坚持慎杀恤刑的优良传统刑法文化，逐步调整整个国家机器及大众对待死刑报应情结与威慑功能的看法，有步骤、分阶段地逐步废除死刑在我国的适用。

　　二、死刑在我国废除进程

　　（一）从社会各阶层的观念上作用

　　现如今，我国仍需保留死刑其原因除了一些客观原因，包括：我国经济相对发达国家还有一定的距离，且我国正处于社会转型期，社会各阶层的矛盾尖锐，法制还未得到很好的完善，法律技术相较发达国家来说不甚发达，法治国家的建设还在缓步前行外，还有一点不容忽视的主观原因就是社会大众及大部分司法工作人员仍然根深蒂固地深受朴素的报应论以及刑罚威慑功能的影响，认为刑罚越重其对其他社会大众的威慑力就越大，其预防犯罪的作用也就愈大，愈能减少犯罪的数量。其实，殊不知，早在几百年前贝卡里亚就有说过“犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……，因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”因此，强调刑罚的必定性要比盲目增强刑罚的力度要来得更重要与可靠，只有坚定不移地坚持罪行相适应原则才能更好地发挥刑罚的作用。

　　但传统观念不是瞬息而变说改就改的，它是随着经济基础以及社会不断地发展而有所变化，从低级愚昧到高级理性，而且它的转变并不是国家不可影响、人力所不可为的。现阶段我国要顺应历史潮流逐步废除死刑，这不仅仅要在具体事务上采取科学合理地措施，同时，也要转变社会大众的观念，因为，现阶段我国大部分社会群众的观念相对来讲比较落后，他们仍然无法立即接受死刑的不适用，但不能因此不作为从而阻断正确事物的发展，这就需要充分发挥社会精英的主观能动性，需要广大法学知识分子积极进行宣传教育活动，国家也要不断通过媒体以及严格贯彻宽严相济的刑事政策等方式使普遍的社会大众逐步接受死刑制度地改革，为将来死刑在我国地彻底废除营造一个良好平和的社会环境。 　　（二）从具体实践操作上

　　死刑的废除不是一蹴而就的，立法要顺从民意，它需要一个缓慢的过程。首先，笔者认为要对《刑法》第48条中的“罪行极其严重”进行列举式确定，统一死刑的适用标准，使得该标准摆脱其模糊性，加强其可操作性，从而在死刑的司法适用上能够排除一些因证据不足或法官固有的缺陷而导致死刑错误适用的错漏，规制法官自由裁量权，使得死刑地适用更加精确与科学。笔者认为，“罪行极其严重”相较于“罪大恶极”更偏向与从客观方面来定夺犯罪行为人的罪行，但定罪量刑不仅仅要看犯罪分子的客观方面还应当考虑其主观恶意性。因而，应从犯罪情节诸如犯罪手段、结果的严重性以及犯罪分子的人身危险性等方面列举规定。同时，在刑法分则中，还可以对具体犯罪适用死刑的标准进行进一步地细化，尽可能体现法律在对犯罪分子适用死刑时的严格性与严肃性。

　　其次，我国《刑法》第49条规定对于未成年和审判时怀孕的妇女不适用死刑的对象范围太窄，笔者认为对于刚生产后的妇女也应该被划入这一范围内，从考虑到新生儿的生长方面和犯罪分子的危害程度方面也应限制对这一类人群使用死刑，这样一来可以进一步减少死刑的适用，加速我国死刑的废除的进程，同时，也可有效维护人权，在我国现如今社会转型期各种极端事件层出不群中增添些许人文关怀，这也有利于我国和谐社会的建设。

　　最后，前文已提到对于我国死刑的废除不可能是一蹴而就需要分步骤分层次进行。现如今我国死刑罪名总共有55个，其中非暴力犯罪的罪名就有31个。对于犯罪分子的杀人行为来说它剥夺了他人的生命权属于暴力行为，因而对其适用生命刑从最朴素的报应主义说起还可以理解，我国古代就有“一报还一报”、“杀人者偿命”的说法。但是对于那些经济类犯罪等非暴力犯罪其侵害的法益仅为市场经济秩序等，对于其适用死刑则就有悖罪行相适应的原则以及恤刑的理念。而且，《人权公约》第6条第2项也有规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国人权委员会认为，必须狭义地理解“最严重的罪行”，应当仅限制在故意杀人和严重的故意伤害罪，排除经济犯罪、包括公职人员贪污罪、政治犯罪等非暴力犯罪。因此，笔者认为我国可以先从那些罪责刑严重失衡，长期备而不用，社会心理反应不大的非暴力犯罪为起点，分段废除。

　　三、废除死刑――从非暴力犯罪之贪污贿赂罪谈起

　　（一）废除贪污贿赂罪死刑的理由

　　2011年5月1日生效的《刑修（八）》废除了13个罪名的死刑，对于我国死刑制度的废除起了巨大的推动作用。笔者认为，在接下来的刑法修正案中应进一步削减现行刑法典中的死刑罪名，最终摆脱死刑的适用。在非暴力犯罪中，笔者认为应对贪污贿赂罪中的死刑进行废除，理由如下：

　　1.我国刑法48条中对死刑的适用规定条件为“罪行极其严重”，对于那种暴力的剥夺一个人的生命的行为来说，其不论主观恶意还是社会危险性都是极其严重的，因而现如今对其适用死刑按朴素的报应主义有一定的合理性。但对于贪污贿赂罪来讲，它更偏重的取财获利，侵害了的法益为国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产，其中前者为矛盾的主要方面。而从刑法恤刑主义和刑罚谦抑原则来讲，刑罚的配置原则上应与犯罪行为所造成的社会危害相当，贪污贿赂罪并没有产生与暴力型犯罪那样剥夺一个人生命的严重危害结果，况且人的生命与财产损失不具有对等性，而讲贪污贿赂罪与暴力型犯罪同规定有死刑，将其危害性至于同一评价水平，作性质同等的价值判断，这是有悖于罪刑相一致原则和刑罚谦抑原则。

　　2.从我国对贪污贿赂罪实施死刑的社会效果来看，它并没有有效遏制住大批贪官污吏的违法犯罪行为，贪污贿赂行为只增不减，尤其在我国现如今社会转型期间，大量官员把持不住自己的道德底线和坚守自己的职责要求，贪污贿赂的污浊之气从中央到地方基层弥漫。从重庆的文强案可以看出，大部分落入法网的贪官其侵吞财产数额之大令人咋舌，其运用公权力为自所用令人汗颜。而刑法对其犯罪行为的处罚高至死刑，这并没有减少杜绝这种情况的发生，这就会引起我们的深思，从刑法的威慑功能和刑罚效益的原则出发，对于该罪规定死刑是否有现实的意义。

　　3.从世界范围来看，尤其是上文中提到的《人权公约》中规定只有对“最严重的罪行”才能适用死刑。而最严重的罪行只为故意杀人罪和严重的故意伤害罪，这并不包括职务类犯罪。我国也加入相关的国际公约，对于贪污贿赂罪适用死刑严重不符合国际人权保护发展的趋势和我国加入的国际条约的规定。

　　（二）对于贪污贿赂罪死刑适用废除的制度构造

　　对于废除贪污贿赂罪死刑后，并不能对其放任不管，合理的制度对于整个社会的正态发展具有重要的作用，因此，笔者认为在立法制度构建中应有如下调整与设置，以便更加有效地发挥刑法的惩罚与预防功能。

　　首先，从源头来看犯贪污贿赂罪的大部分情况很大程度上来自制度与社会层面的原因。现如今我国市场中各种物价水平持续攀升，而大量政府官员工资却少的可怜，因此，他们往往抵不住物质的诱惑而实施权钱交易的行为，最终走上犯罪的道路。而在其他国家，例如在美国，他们的法官为终身制拥有极高的社会地位，工资也相较很高，这样就可以使法官们更好地将注意力集中到本职工作中，尽可能避免外界物质的诱惑，保证了他们的廉洁性。可见应相应提高公务员的工资，减少迫使他们犯罪的原因。再之，行政内部和司法的有效监督对于贪污贿赂行为的减少也起着至关重要的作用。从我国新一代领导人上台以来，大批官员因贪污纷纷落马，上及部级干部，大批纪检委的工作人员深入到各个地方进行监督监察，以致我国现如今公款私用的情形迅速减少，官员的廉洁程度也得到了大幅度地提升，以此可知，政府部门内部的监督与司法部门的监督监察要比一味的利用严刑峻法镇压效果要好的多。同时，也可配合公务员的考核、职称、级别等制度等进行有效预防。

　　其次，在《刑修（八）》中关于限制减刑的规定虽然看似严厉实则是为了更好的减少死刑的适用，因此，笔者认为，刑法立法中可沿用这一方法，改革贪污贿赂罪的自由刑，具体为： 　　第一，考虑建立终身监禁制度。政治的腐败性在我国从古至今都有，历史事实证明，其只能最大程度的减少而不能杜绝。对于上述监督管理的有效性无需赘言，但贪污腐化的行为我们不能保证不侵蚀监督管理的工作人员，因而，还是会有漏洞的出现。对于那些钻漏洞，贪污大量公共财产，严重侵害公务员廉洁性的行为我们不能放任不管，对于情节特别严重的行为，我们可以考虑对其实施终身监禁制度并不得减刑和假释从而取代死刑的适用。而且，这一制度不进可以使我国在死刑废除的路上更进一步，同时还可以使罪犯在监狱里通过学习及劳动的改造，进行赎罪和发挥其存在的社会价值。

　　第二，提高有期徒刑的起刑金额。我国刑法规定，对于贪污罪和受贿罪判的犯罪金额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。这是在1997年对此的规定，而目前时隔将近二十年，我国经济已经有了突飞猛进的发展，人民的生活水平也有了极大的提高，大部分犯罪金额都在百万、千万甚至上亿，这样对于犯罪金额为十几万的和犯罪金额为上亿的同处十年以上就违背了法律面前人人平等和罪责刑相适应的原则了。因此，笔者建议对于起刑金额应该重新确定。

　　最后，贪污贿赂罪往往都有金钱的侵占，是为了谋取不正当的利益，因此，除了没收其贪污数额后，在附加刑方面也应该相应提高其罚金刑的力度。此外，贪污与贿赂都是为了依靠公权力而谋取私利，从而，在剥夺政治权力方面也应该加强对犯贪污罪的官员的惩罚力度。这样一来，就能更完善地防止贪污贿赂情况的出现。

　　四、结语

　　事实证明，死刑制度在我国的废除已是必然，在废除的过程中并不能一蹴而就全面废除，应分阶段废除，把一些长期备而不用，废除它对广大人民群众没有太大刺激的罪名进行废除，从非暴力型犯罪入手，加之我国不断地发展，人们权利意识与文明程度的不断提高，最后废除暴力型犯罪诸如故意杀人罪和严重的故意伤害罪的死刑，从而最终在我国废除死刑这一制度。我国现如今有大量非暴力的犯罪仍规定有死刑，其中对于贪污贿赂罪适用死刑笔者认为应进一步进行考究，笔者主张在接下来的刑法修正案废除的一批死刑罪名中应添入这一罪。因为，从该罪侵害的法益与社会危害性来说与那些暴力剥夺他人生命权来说不可相提并论，况且其本质就是滥用权力进行敛财，对这种行为大可运用多种途径进行预防和惩治而不必适用剥夺生命权的极刑。