引入判例法

来源：网络 时间：2022-03-19

关键词： 判例法/中国法制/司法改革

　　内容提要： 中国近年来对判例的研究逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地方法院不应该各行其是。

　　一、引言

　　国内学者大都同意这样一个结论：中国自古开始就对判例研究具有悠久的历史。张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，是判例的发展阶段。[1] “尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。”[2]

　　但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”（case law）和“判例”（precedent）这两个术语之间的区别。[4]判例法出现并流行在西方普通法国家，其主要精髓是法官创制法和解释法，而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。中国法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中国并不存在近代西方意义上的判例法制度，因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。

　　那么，与大陆法系渊源深厚的现代中国法律制度中在今天是否可以给判例法“一席之地，”并使之成为现代中国法律渊源之一呢？这正是国内目前激烈讨论的问题，也涉及中国司法改革的方向；国内有的地方法院已经在实施“遵循先例”的原则，甚至实施“判例法”制度。在此情况下，讨论要不要引入判例法的问题似乎已经没有讨论如何引入判例法的问题来得重要。笔者的立场是：中国应当广泛探讨引进判例法的制度，以促进中国有关司法制度的改进；引入判例法也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。但是，中国建立判例法制度必须先解决一些具体的基础问题。这也是本文所要探讨的关键问题。

　　二、判例法在中国的探讨和实施情况

　　自改革开放以来，国内对是否应该引入判例法的探讨一直没有停顿过。虽然这方面的讨论目前尚无定论，但是，中国对判例的研究却已经呈现出蓬勃发展的景象：许多法学院开设了判例研究的课程；许多法学杂志和网页也对判例制度的研究进行系统的讨论。[5]

　　特别是近几年，人们对引入判例法的呼声日益高涨。例如，由于证券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人们再次呼吁判例法可以在国内先行。据介绍，1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。2002年1月15日，最高法院发布了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》；2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。这些规定看上去已经为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。然而，紧接着频频传来的是原告因不符合该规定中有关因果关系认定的条件而纷纷撤诉的消息。原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等方面还存在许多疑问。

　　为此，有人提出以下的问题：在中国社会与经济日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？为什么不可以在证券法等领域先尝试按判例法运作模式给法官们一些自由裁量权，让他们在审理具体案件中去探索、掌握有关证券法规的运作呢？并因此提出：像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法运作模式的成分，应当更多地依据判例法精神在实践中积累经验，在审案过程中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。对诸如损失计算、侵权行为与损失间之因果关系等问题，让那些证券专家们来提供意见与建议。[6]

　　一些地方法院为了争做司法改革“第一”而纷纷推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为认为，民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。田浩为还认为，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。但是，田浩为本人也承认，判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。[7]这种做法，比较类似普通法国家对不具有约束力的过往案件的处理方法。[8]如果这种做法在我国尚且能够接受的话，那么，下面一个事例可能说明了司法改革的“出格”。

　　据报导：河南省郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种先例判决审判制度。对于先例判决，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，该制度“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。”[9]但是，中原区法院这种具有“约束力”的判例做法，显然是在效仿英美判例法的做法。[10]其主要问题是缺乏这样做的法理基础，也与我国目前的法律制度不相符。

　　事实上，人们对这种判例法的实践提出了截然相反的意见。赞同天津市高级人民法院做法的观点是：该“判例指导制度”的适用范围被局限于民商事审判领域，是明智的做法，因为民商事法律领域的法律变化较大；在适用法律以及裁量幅度上，“参照”判例进行判决，强调“指导”意义，目的在于当法律不够清晰时，对审判有所借鉴——这显然不是要求以判例作为指导依据，因此跟英美法系的“判例制”是有明显区别的。[11]赞同中原区法院“先例判决”制度的人认为：其最大的现实意义在于打破法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期被闲置和浪费的司法资源，有可能成为建构中国特色的判例制度的序曲和前奏。[12]

　　反对者则提出疑问，认为中国不存在与判例法相适应的历史传统。在他们看来，判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史传统，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。相反，中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。因此，既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，中国也可以通过制定法结出法治之果，而不必改弦易辙。[13]有的甚至断言：西风东渐之际，要求中国实行英美判例法，扩大法官自由裁量权的呼声不绝于耳，具体设想更是层出不穷。长远来说，中国或许应该从判例法中汲取营养，以弥补传统成文法之不足。但这必须基于一个合适的平台，那就是我国的突进型改革已经深刻影响到社会理念这一底层，以及通过统一司法考试等多种手段大幅度提高法律从业人员的素质。在未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。[14]

　　三、判例法存在的基础：兼比较中国的情况

　　诚如有人指出，从历史国情来看，判例法源出英国，是以英国渐进型的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。[15]美国判例法也源于英国的判例法。但是，美国在独立后的短时期内，就开始建立独特的判例法制度：美国的法院虽然采纳英国有关先例的理论，即认为法院必须跟随同类案件以前的判例，但是，美国法院往往重新解释先例而使法律能够适应变动中的客观情况，因而更富有创造性。而且，美国法院也不接受英国认为最高法院绝不能推翻本身以前的判例的那种理论。[16]此外，美国虽以判例法为基础，但其建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向。[17]

　　事实上，英美国家的两大法律支柱可以描述为判例法和衡平法（law of equity）。判例法占主导地位，而衡平法的出现是为了弥补判例法的不足，因此是判例法的补充。[18]就判例法而言，其精髓之处是法官创制并解释法律，且坚持“遵循先例”的原则：即法官在审判过程中应当遵守以前同类案件判决所确立的法律原则；上级法院的判例对下级法院在类似案件的审判具有约束力（binding force）。

　　还有一个关键的问题，就是判决意见的全面披露。有关判例一般会提供三种意见：第一是法官判决中的“主流判决意见（majority opinion）”，即多数派法官的意见。第二是部分法官的并存意见（concurring opinion），提出并存意见的法官虽然赞成多数派法官的判决意见，但是提出不同的推论或理由。因此可见，即使全体法官都同意判决结果，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。第三是部分法官的反对意见（dissenting opinion）。这种判决的形式是判例法的精髓之处。

　　值得注意的是，法官虽然超越党派，独立审判，但其个人的政治思想、立场见解均会影响其个人对判决的结果。诚如有学者指出，美国联邦最高法院的大法官均有其政治成见，总统提名也总要考虑其政治立场。[19]另外，虽然判例法具有法官创制法律和遵循先例的特色，但是，判例法国家已经逐步出现成文法，并且强调在成文法与判例法发生冲突时，一般以成文法优先，以体现对立法机关的尊重。[20]不管是普通法制度或大陆法制度，大多奉行议会至上的原则，民选立法议会享有最高权力。[21]

　　英美判例法的发展到今天，固然与其本身的法律文化发展密不可分，但是，更为主要的是对法官的挑选，以及法官的独立性、法官对先例的忠诚和法官对法律崇高精神的追求等。 　　在普通法国家（或地区），法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的，[22]因此，他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。相对而言，中国司法机构的来源较单一，选拔和考核的方法也相对简单，尤其缺乏一支高素质的涉外专业法官。[23]这说明中国的法官尚存较大的提升空间。

　　由于法官本身的素质，以及他们对法律的创制和解释权，普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。相反，在大陆法系国家，由于法学教授的学理解释在立法过程中扮演的重要角色，而法官角色仅是执行法律，人们对法学教授的尊敬要比对法官的多。在中国，由于“文化大革命”的冲击，法院的功能完全丧失；虽然在改革开放过程中法院的威信逐步建立，但是，人们至今未能建立起对法官的足够信赖（包括司法腐败的问题）。但是，随着我国对法官队伍的重新构建和完善，对法官的信赖以及法官在审判中发挥执行法律功效是会提高的。况且，中国现有的架构已经为法官有限度的解释法律提供了平台。从最近最高人民法院的一系列司法解释的积极出台情况看，其试图在法律解释方面发挥重要作用是不容忽视的。[24]

　　英美国家的法官一般为“终身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港为例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任职至退休为止。[25]香港司法人员的任命方式和任期保障对确保司法独立提供了基础。[26]在香港，法官在审理案件时不受任何方面的干涉、管束，特别是比受任何行政部门或个人的干涉，即使是上级法院也不能任意过问下级法院的审判，而只能根据诉讼程序，当案件上诉到上级法院的时候，才有权对该案发表意见，作出新的判决。相反，内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度。法官在审理案件时也不能真正独立。这主要表现在三个方面：一是党员法官必须服从党的领导，服从党的组织纪律；二是法官一般情况下不能独立审理案件，而必须组成合议庭共同审理案件；三是合议庭在一定情况下必须服从法院内部的审判委员会的领导和决定。因此，尽管法律规定法官在审理案件过程中不受其它组织、个人和团体的“非法”干扰，但是他们却较难排除“合法”的干扰。[27]这当然是个十分复杂的问题，涉及的有关体制的进一步改革，故而需要足够的时间在改善这方面的问题。

　　判例法的发展在很大程度上依赖于判例汇编和检索工具。诚如有的学者指出，“只有使用那些完善的工具书系统——判例摘要和引证系统，才能加以处理。”[28]我国虽然有最高人民法院不间断地对一些具有代表性的判决作出判决或提出处理意见，但是，这些判例本身既无完善的检索系统配套，更主要的是缺乏法律所规定约束力。[29]当然，硬件的东西是可以在短时间内建立起来的，通过电脑完善判例汇编和检索工具应该不是一件难事。

　　四、判例法与成文法的区别和互相融合

　　关于判例法与成文法（或民法）的区别，国内外都有研究和讨论。根据笔者自己的观察，主要在于以下方面的不同：

　　判例法国家的重点是判例，是一种经验型的方法，更侧重案件的事实和特征，所以判例书和判例汇编就显得十分重要；法官比法学教授更受人尊敬；但是，由于判例法的灵活性，使得法律呈不确定性。相反，成文法国家的重点是法律规则，是一种理性和系统的方法；法官没有权力解释法律，而法学教授比法官更受人尊敬；成文法律的公开性强，容易被一般市民所理解；法官依照法律判决，因此，法律的确定性较强。

　　诚如沈宗灵教授所指出的，两大法系的主要差别在于民法法系来源于罗马法，普通法法系来源于英格兰自12世纪开始出现的普通法。但是，“以后在长期的发展过程中，又逐渐发展和演变，特别是二战后，相互靠拢的趋势更强。”[30]这个结论无疑是正确的，说明两大法系都已经深刻认识到各自的优点和缺点，并正在谋求“取长补短”的局面。“这本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。”[31]在此，举几例说明之。

　　欧盟的前身是欧共体，是根据1992年2月7日由欧共体12个成员国的全权代表在马斯特里赫特（Maastricht）签署的《欧洲联盟条约》而组成的。[32]欧盟是两大法系交融的典范：以德法为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系对构建欧盟的法律制度作出了独特的贡献。其中，欧洲法院的判例，被认为是司法立法的一种创造性的表现形式。有些原则直接来于基础条约，例如“团结一致”原则、“少数民族的非歧视”原则，但有些是大多数成员国本国的法律传统与欧共欧盟人权法的法律渊源体的背景相适应的结果，例如“尊重基本人权”原则，“均衡性原则”等。欧洲法院的判例已经成为欧盟法非常重要的法律渊源。欧洲法院还常常根据基础条约的宗旨和原则重新解释和补充人权条约中过时的条款，创立新的法律原则和规则，以便形成欧洲统一人权意识。[33]由此可见，虽然在具有悠久大陆法系传统的德国和法国没有开出判例法之花，但是在以德法为主导的欧盟却接出了判例法之果。

　　刑法判例的拘束力也已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。例如，日本的法律原本深受大陆法系的影响，但是二次大战后，在美国普通法的影响下，判例法成为日本法律的渊源之一。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。[34]这是因为，“判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。”[35]而且，依据日本刑事诉讼法第405条的规定，凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告（向最高法院提出不服高等法院判决的申诉）的理由。从而为刑法判例的拘束力提供了法律依据。[36]

　　法国在19世纪末以前，一直奉行“司法判决不是法律渊源”的信条。但是在20世纪后却发生了变化。法国的行政法院在审判活动中以判例创制了行政法就是一个左证。[37]在德国，由于立法和司法都没有明确规定遵循先例的原则，因此判例不具有法律上的约束力，但却具有事实上的约束力。[38]

　　目前在普通法国家，制定法也已经成为一种与普通法并存的发展趋势，在商法方面尤其如此。[39]

　　这无疑表明，随着国家间法律交流的日益广泛和扩大，成文法与普通法交融的趋势已经不可逆转。从这个角度看，我国虽以制定法为本，但是引入并发展判例法作为推定司法改革的一个方面和作为法律渊源的一部分，是无可厚非的。当然，关键的问题是如何根据中国的国情来引入判例法，以及给予判例法什么样的地位。

　　五、判例法在中国的具体运作

　　中国引入判例法是可行，而绝非有的人所说的根本不可能。[40]首先，中国有着历史悠久的判例传统，人们对判例指导作用并不陌生。其次，97年香港回归后，中国已经面临成文法与普通法的磨合：《基本法》既是中国的国家立法，又是香港的宪法性文件；香港法院在依据《基本法》解决具体案件时，必然会贯彻“遵循先例”的原则来解释有关条文，但是，人大常委会对《基本法》保留最终的解释权。[41]这种磨合，无疑为中国引入判例法提供了经验。我国引入判例法，无疑对今后法官的挑选、提高法官的判决水平和提高判决文书的质量等具有良性推动作用。

　　但笔者以为，我国对引入判例法应当持非常谨慎的态度，不能任由个别法院为了抢“头功”而推出所谓的判例法。为此，先要解决判例法的法律定位问题、对法律的解释权问题、建立有关判例汇编和检索系统等根本性问题。限于篇幅关系，笔者侧重谈以下三个方面的问题：

　　（一）判例法的地位和范围

　　中国若要引入判例法制度，首先要解决的问题就是将判例法放在什么位置，也就是人们通常所指的判例法与制定法的关系。由于我国长期以制定法为传统，注重法典的修订，因此所引入的判例法只能作为制定法的附属法律，从而体现出普通法系国家和大陆法系国家在运用判例法方面的不同。诚如有学者客观指出：“普通法系法官创制法律通常是以先例为基础通过推导、通过区别事实的技术，创制出新的法律原则，在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创制新的先例；而大陆法系通过法官解释成文法而形成的判例法仍然植根于法典之中的，它不过是法典主体上的一个派生物而已。”[42]这应当成为中国引入判例法所遵循的原则。

　　为此，必须根据中国的情况对法官创制和解释法律的范围进行必要的界定。一般而言，如果制定法有明确的规定，法官就不能任意创制和解释法律；只有当法律没有明确规定，或对法律定义具有明显异议时，才可能允许法官进行有限的创制和解释活动。根据前面所指出英国判例法制度与美国判例法制度的细微差异，笔者建议我国在这方面应当吸收英国的做法而不是美国的做法，[43]也就是说，制定法的地位要高于普通法；新订立的制定法可以推翻相关的判例法。同时，根据我国私法领域的日新月异的变化和立法的不稳定性，笔者也建议将引入判例法的试验领域暂时限于私法领域（尤其是商法领域），这既对应付日益变化的商事法律是有帮助的，也对丰富判例法的运作经验有帮助。

　　（二）引入判例法的试验应当从最高法院开始

　　中国引入判例法制度的试验应当先从最高人民法院开始（必要时可以考虑各高级人民法院）。以后条件成熟，才可以过渡到如王利明教授所建议的三个层次：第一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；第二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；第三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。也就是说，中国目前的情况不适合从地方法院开始。以郑州中原区法院的“判例法”为例，可能涉及到几个方面的问题：第一，根据中国的有关法律，司法审判中可加以参考的判例，只有最高人民法院才有权确认，并通过判例汇编或者公报等形式公之于众。即使是经最高人民法院确认的典型判例，也只是具有“参考比照”价值。因此，中原法院的先例判决的拘束力显然缺乏法律依据。[44]这种缺乏法律依据的改革显然再不能用“良性违宪”的观点来掩饰。[45]第二，引进判例法制度以促进中国的司法改革不应该从区法院开始，相反，应当以最高人民法院（或高级人民法院）确立的典型判例为基础，先从“先例指导”做起，逐步过渡到“先例约束力”的阶段。因为最高人民法院和各省、直辖市和自治区的高级人民法院能够从大的范围平衡各方面的利益，作出比较有水平的和客观的判例。[46]所谓“先例指导”的原则，就是要求下级法院在今后碰到类似案件时能够在判决中讨论（或者区别）这些先例。这样就可以逐步建立起对先例的尊敬意识。

　　当然，由最高人民法院建立判例，就需要最高人民法院经常直接审理案件，实现司法解释判例化，即要求最高人民法院定期对一些带有普遍性法律问题的案件进行直接审理（比如最近判决的刘涌案件）。关键是要强化最高人民法院对有关案件的提审制度。只有这样才能逐步建立有效的判例制度。

　　（三）进一步提高判决书的质量

　　在真正实现给判例法一席之地前，可以如上面所说的先培养法官“先例指导”的意识。为此，有必要进一步改革中国的司法文书。应该肯定，中国的判决书相比过去有较大的改进。但是，其披露的信息量在整体上尚无法与判例法国家的判决书相比（刑事判决书更是如此）。判决书中往往说理不多，而武断性结论却“一大堆”。例如，杨建顺教授在“政府应当依法行政，法院判案应重说理”一文中，对曹玉川诉北京司法局不予注册法律工作者执照案的判决情况进行了分析，特别提及以下情况：从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”，其要求“缺乏事实和法律依据”的结论？二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。[47]当然，笔者欣喜地看到广州海事法院在改革判决文书方面率先摒弃了“本院认为”这种过于笼统的传统格式，大胆地在判决书上凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭全体意见一致，则表述为“合议庭成员一致认为”；若意见有分歧，则以“某审判员认为”的形式分别表述每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。[48]要将每一份判决书当成一篇论文来制作，这无疑对广大法官是一个严峻的考验。

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