情况判决与利益衡量

来源：网络 时间：2022-03-19

[内容摘要]：情况判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量方法所作的一种行政判决。但利益衡量本身不可能提供一种固定不变的程序化标准指导人们的具体操作。利益衡量的前提是案件中存在无法自行消解的利益冲突，且所要衡量的利益之间在法律上没有规定其等级及从属地位。利益最大化是利益衡量的首要目标。个人利益应纳入情况判决利益衡量的范围。情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用。

　　[关键词]：情况判决 利益衡量妥当性

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

　　一、利益衡量的渊源及内涵

　　利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷'的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

　　（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

　　（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]

　　（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。

　　二、利益衡量的目标

　　利益最大化应当是利益衡量的首要目标。[7]因为法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标，而利益衡量仍是法律秩序范围内法律的平衡与调节。是一种法律的解释方法而不会对法的安定性造成危害。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，既便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”[8]

　　然而，有学者对利益衡量的实质作了精当的论述：“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[9]如此一来，在法官自由裁量的范围内如何保证判决的公正合理便显得尤为重要。首先，法官作出判决时在内容和形式上应充分考虑判决的合理性和妥当性。在衡量内容上排除一些不应考虑的因素，如来自权力部门的压力、新闻传媒的报道等因素。另一方面，利益衡量的结论必须建立在正当性的基础上，在法律没有明文规定的情况下，依据公平正义的法理并参考当时社会的一般价值观念作出裁判。其次，法官要保证运用利益衡量裁判案件前后判决的一致性。具体地说就是要保持相类似案件有相类似的结果，对于司法活动而言，同等事情同等对待，这是公正的基本内涵，因而必须在个案审理中尊重先例。反之，则无益于维持人们对法的尊重，也无助于保持公众对司法机关所具有的最低限度的信任。

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