海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示

来源：网络 时间：2022-03-19

关键词： 举证责任分配/海运

　　内容提要： 从关于海运索赔中承运人过失举证责任分配的国际立法的历史变化和部分国内立法的有关规定对举证责任分配诸学说的挑战中得到的启示是，不存在举证责任分配的一般性标准，更不应过于迷信罗森贝克的规范说；举证责任分配与民事责任之间存在密切联系；我国目前可以考虑用法律解释的方法解决举证责任分配问题。

　　一、关于海运货损原因举证责任分配的立法

　　（一）海运货损举证责任分配的国际立法

　　为维护托运人和收货人的合法权益以及社会公共利益，妥善解决承运人不合理的免责条款的问题，1924年8月，在布鲁塞尔外交会议上通过《统一提单的若干法律规定的国际公约》。由于最初是在海牙起草的，故又称《海牙规则》。《海牙规则》统一了海上货物运输中的提单条款，使提单走上了标准化的轨道，亦即第一次统一了国际海上货物运输的法律，基本上缓和了当时承运方与托运方之间的矛盾，促进了国际贸易和海上运输事业的发展。但由于在当时船、货双方力量对比上船方占优势，《海牙规则》总体上表现为偏袒船主的利益。

　　在一定程度上说，在当今国际航运中，船货双方的矛盾，集中体现在广大发展中国家与发达国家之间。如何修改《海牙规则》，国际上一直存在着两种截然对立的主张。

　　一种主张以“国际海事委员会”（由西方航海发达国家组成）为代表，从维护船主利益出发，不愿对《海牙规则》进行实质性的修改，于1968年布鲁塞尔外交会议上通过了“国际海事委员会”起草的修改《海牙规则》的议定书，即《海牙——维斯比规则》。此规则仅对《海牙规则》进行两处非实质性的修改。

　　另一种主张是以联合国贸易和发展委员会中的发展中国家（即七十七过集团）为代表，强烈要求重新调整承运人（船方）与托运人（货方）之间的权利义务。不仅要求对《海牙规则》进行技术性的修改，更重要的是要作原则性和实质性的修改。这一正当要求，得到部分第二世界国家的支持。为了便于工作，联合国贸易和发展委员会专门成立了“国际航运立法工作组”，于1971年2月通过决议，其宗旨是：排除《海牙规则》不明之处；谋求国际贸易利益，特别是发展中国家的利益，使货主与承运人间均衡地分担风险。以后又把该工作委托给联合国贸易法委员会海上立法工作组。[1]该工作组于1976年完成了《联合国海上货物运输公约草案》的起草工作，并于1978年提交由联合国主持的由78国代表参加的海上货物运输大会讨论。会议最后通过了《1978年联合国海上货物运输公约》，即《汉堡规则》。该规则于1992年11月1日起开始生效。《汉堡规则》的制订与生效，是第三世界国家努力的结果。[2]《汉堡规则》和《维斯比规则》一样，都是对《海牙规则》进行修改的产物，但它们却是不同修改方案的结果。《维斯比规则》代表了英国、北欧及船方的利益，只对《海牙规则》作了非实质性修改。而《汉堡规则》则代表了广大发展中国家及货方的利益，对《海牙规则》进行了彻底修改。《汉堡规则》和《维斯比规则》一样，都是对《海牙规则》进行修改的产物，但它们却是不同修改方案的结果。《维斯比规则》代表了英国、北欧及船方的利益，只对《海牙规则》作了非实质性修改。而《汉堡规则》则代表了广大发展中国家及货方的利益，对《海牙规则》进行了彻底修改。

　　关于海运货损索赔中举证责任分配问题，《海牙规则》中的十七项免责条款中除最后一项“非由于承运人的行为或过失”造成的货损，要求承运人负举证责任外，其余各项均未明确规定由谁负责举证，其结果是缓和了承运人的举证责任。[3]根据《海牙规则》及《维斯比规则》，如果承运人证明货损系因法定免责事项所造成，索赔人就必须证明承运人对货损的发生有实际过失。[4]可见，《海牙规则》及《维斯比规则》不仅在承运人责任问题上实行的是不完全过失责任制，而且对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任。而《汉堡规则》第5条第1款规定：“除非承运人证明他本人、其受雇人或代理人为避免该事故的发生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施，否则承运人应对因货物灭失或损坏或延迟交付所造成的损失负赔偿责任，如果引起该灭失、损坏或延迟交付的事故是在承运人掌管货物期间发生的。”[5]根据该款的规定，在《汉堡规则》下实行的不仅是“完全的过错责任”原则，而且还是“法律推定过错”的责任原则。在《汉堡规则》的“共同谅解规定”中对该款也做出了解释：“根据本公约，承运人的责任以推定过失或疏忽的原则为基础，意即通常由承运人负举证责任。”这意味着《汉堡规则》加给承运人的举证责任是非常严格。根据这样的原则，在索赔人证明货损是在承运人的责任期间发生之后，剩下的举证责任就全部落到承运人一方，对于承运人的举证责任来说，他首先要证明发生事故的原因，还要进一步举证证明他自己或他的雇佣人、代理人在整个过程中已尽一切合理措施以防止损害发生，没有过错。[6]即通常由承运人负举证义务，如其不能举证证明，则推定承运人有过失。它实现了对《海牙规则》的彻底修改。

　　尤其值得指出的是关于火灾的举证责任分配。《汉堡规则》第5条第4款第（1）项规定：“承运人应对下列事项负赔偿责任：①由火灾所引起的货物灭失、损坏或延迟交付，如果索赔人证明，火灾是由于承运人、其雇佣人或代理人的过失或疏忽所造成；②经索赔人证明，由于承运人、其雇佣人或代理人在可能合理地要求他采取灭火以及避免或减轻其后果的一切措施方面的过失或疏忽所造成的货物的灭失、损坏或延迟交付。” 《汉堡规则》虽然没有像《维斯比规则》那样，没有保留“火灾过错免责”，但将承运人过失的举证责任归于索赔人。在各类海损事故中，难以查明原因、包括事故发生后因采取措施不当或未采取措施而引起的扩大损失的原因，以火灾居多，对于货物在承运人的掌管期间，特别是在船舶航行期间所发生的火灾，货方事后很难举证证明在火灾发生原因或灭火措施上，承运人、其受雇人或代理人有过错，因而，承运人对因此造成的货物灭失、损坏或延迟交付，仍可能因索赔人不能举证而免责，这实质上是保留了火灾免责，这明显就是公约对代表货方利益的国家及代表承运人利益的国家之间商业冲突的妥协产物。[7]

　　（二）英国和美国

　　在英国，在海运货物索赔中，如果货方原告指控承运人违反运输合同，而该承运人认为（货损）是由可免责的风险引起的，在这种情况下，证明承运人过错的举证责任由谁来承担，现在的法律规定还不明确，是由承运人作为一种抗辩证明其没有过错，还是由原告主张并切实证明其有过错？对这种情况，举证责任分配的原则有三种：寄托原则、提单原则和风险变更原则。（1）寄托原则（the general bailment approach）。依该原则，由承运人作为受托人（bailee）承担不能证明其没有过错的风险。寄托的举证原则起源于古代侵占诉讼，受托人占有或保管货物这一事实本身，决定了他有义务对该货物予以合理的照料。所有寄托关系都是如此，这就必然使人认为，受托人应当提出证据证明货物本身到底发生了什么事情。因受托人占有货物，推定他知道货物灭失或损害的原因，因此要求他对该原因进行解释，这是合情合理的。由受托人证明其没有过错的法定举证责任的合理内核是，在对货物灭失或损害索赔中，要保护寄托人的利益。（2）提单原则（the bill of lading principle）。即由原告承担证明承运人有过错的法定举证责任。承运人免责是以他负有妥善照料并保证船舶适航的责任为前提的，在读提单时，也要读免责条款的但书——“非过失引起的”。因此，过失就成了“除外中的除外”。提单案件的诉讼，最终将由货主来承担证明承运人有过错的举证责任。（3）风险变更原则（the alteratiaon of risk principle）。根据该原则，如果被告的作为或不作为使合同标的所面临的风险增加，那么，他应当证明两点：第一，事故不是其过失引起的；第二，即使他不违约，灭失或损害照样会发生。这个原则最初适用于海上运输，后来也适用于受托人违约难以证明灭失或损害原因的寄托案件，甚至适用于非寄托关系的案件。[8]

　　《1999年美国海上货物运输法（草案）》第9条（e）款规定：“承运人和船舶的权利与免责：（e）损失分配。（1）一般规定——如果货物的灭失或损坏部分是因承运人违反义务或者承运人的疏忽或过失造成，而部分是因为本条（C）款规定的一个或数个免责事项所造成，那么承运人和船舶：（A）对经要求赔偿的当事人证明是因其违反义务、过失或疏忽所引起的范围的灭失或损坏负责；而（B）对经该承运人证明是因一个或数个免责事项所引起的范围的灭失或损坏则不负责。（2）证据不充分——如果没有证据能使货物灭失或损坏诉讼中的事实使法官据以确定（1）项下的灭失或损坏的范围，且承运人或船舶应对该灭失或损坏的不确定部分负责，那么该承运人或船舶的总责任为该灭失或损坏的一半。”[9]

　　（三）《中华人民共和国海商法》关于海运货损举证责任分配的规定

　　我国《海商法》关于海运货损举证责任分配的规定，主要见之于第51条、第54条。

　　我国《海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的承运人不负赔偿责任：（一）船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；（二）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；（三）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；（四）战争或者武装冲突；（五）政府或者主管的行为、检疫限制或者司法扣押；（六）罢工、停工或者劳动受到限制；（七）在海上救助或者企图救助人命或者财产；（八）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；（九）货物的自然特性或者固有缺陷；（十）货物包装不良或者标志欠缺、不清；（十一）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；（十二）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。承运人依照前款规定免除赔偿责任的除第（二）项规定的原因外，应当负举证责任。”

　　我国《海商法》第54条规定：“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。”

　　二、海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战

　　（一）关于举证责任分配的学说

　　关于举证责任分配的学说，我国学者对国外的一些学说进行了介绍，并进行了评析。

　　1.罗马法上的举证责任分配原则。罗马法对举证责任分配规定了两大原则：其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”。罗马法的举证责任分配原则对后世的影响是巨大的。

　　2.待证事实分类说。待证事实分类说，也有学者称之为要证事实分类说，该说是依待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分配举证责任。待证事实分类说为研究举证责任分配的一种方法，属于这一研究方法或学说的主要有：（1）消极事实说。该说认为，主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者，就该事实负举证责任。（2）外界事实说。该说依事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实区分为外界事实和内界事实。该说认为，外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任；内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。（3）推定事实说。该说认为，不能只按照消极事实和积极事实的划分来确定举证责任，还应配合推定才能实现科学的分配。

　　3．法律要件分类说。法律要件分类说与待证事实分类说相对立。该说认为，为诉讼上所欲证明的事实为要件事实，而哪种事实须由何方当事人负举证责任，应依该要件事实发生何种法律上的效果而定。主张法律要件分类说的学者中，也因对事实划分的不同，而分为若干分支学说。（1）基础事实说。基础事实说的分配法则是，各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以举证。基础事实说主要包括特别要件说和因果关系说两个分支学说。（2）最低限度事实说。最低限度事实说将当事实分为权利发生规定的要件事实、权利障碍规定的要件事实和权利消灭规定的要件事实。该说认为，凡主张权利发生者或是主张对方的权利有障碍、对方的权利已经消灭者，应就权利发生、障碍或消灭的最低限度事实负举证责任。（3）通常事实发生说。通常事实发生说将法律要件事实分为通常事实与例外事实。认为主张权利存在之人应就通常可使该权利发生的事实负举证责任，例外事实的存在由对方当事人负举证责任。（4）完全性说。完全性说的主要内容有：其一，该说认为实体法中隐藏着举证责任分配的规则。因而应当通过分析实体法条文去寻找分配举证责任的一般原则。其二，法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两大类，其中，主张权利者应当就权利效果发生所必要的全部要件事实，包括一般要件事实和特别要件事实承担举证责任；相对方应就权利消灭要件事实承担举证责任。其三，由于完全性说将一般要件事实和特别要件事实都作为权利效果发生的事实，将权利妨碍要件事实作为权利发生要件事实的一部分，这就势必造成了原告提供证据负担过重的现象。原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在，还要证明权利妨碍法律要件事实不存在。（五）规范说。（Die Normentheorie）规范说是由罗森贝克（Rosenberg）提出的著名学说。

　　4.举证责任分配的新学说。（1）危险领域说。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。按照危险领域说的解释，当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系为不存在承担举证责任。（2）盖然性说。盖然性说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。依盖然性说，当待证事实真伪不明的情况下，依人类的生活经验及统计数据，该事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。（3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负举证责任。（4）利益衡量说。利益衡量说是日本学者石田穰教授在否定法规说的基础上提出的。石田穰主张以三个方面的利益衡量作为分配举证责任的标准：证据的距离；举证的难易；诚信原则。（5）英美法系国家举证责任分配理论。在英美国家，关于举证责任的分配标准没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。近代以后，美国有关举证责任分配标准的代表性学说主要有：肯定事实说；诉答责任说；必须事实说。现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待。为此，大陆法系学者将美国现代举证责任分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结，认为进行举证责任分配的主要要素有：政策；公平；证据所持；方便；盖然性；经验规则；请求变更现状的当事人理应承担举证责任；等等。[10]

　　（二）海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战

　　尽管有关举证责任分配的学说众多，但笔者认为似乎没有任何一种学说能够令人满意地解释海运货损索赔中的举证责任分配，尤其是对承运人是否存在过失的举证责任分配。

　　如上所述，1924年的《海牙规则》和1968年的《维斯比规则》尽管没有明确规定承运人过失的举证责任承担问题，但在解释上一般是由索赔方承担承运人过失的举证责任的；而1978年的《汉堡规则》明确规定在海运货损索赔中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任。没有那一个关于举证分配的学说能够解释这一历史过程（事实上，笔者至今也未看到试图解释这一历史现象的举证责任分配的学说）。任何一个关于举证责任分配的学说要解释这一历史现象都面临着这样的难题：既要说明在《海牙规则》和《维斯比规则》中由索赔人承担承运人过失的举证责任是合理的，又要说明在《汉堡规则》中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任也是合理的。

　　关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任，从《海牙规则》和《维斯比规则》中由索赔人承担，到《汉堡规则》中由承运人承担，其原因并不是因为某一关于举证责任分配的学说比另一个学说更科学合理（事实上，无论是由索赔人承担举证责任，还是由承运人承担举证责任，都可以找到解释的理由。正如上述英国法院在有的判例中采取寄托原则，由承运人承担举证责任；而在有的判例中却采取提单原则，由索赔人承担举证责任），而是因为国际政治经济力量对比发生变化的结果，是发展中国家和发达国家进行斗争的结果，是货方在与船方斗争中的胜利。若单从海运货损索赔中承运人过失的举证责任分配的历史变化来看，举证责任分配问题，与其说是一个理论学术问题，毋宁说是一个政治问题，一个利益衡量问题。从上述海运货损举证责任分配的国际立法看，举证责任分配问题，实际上是发达国家与发展中国家、船方与货方、承运人与索赔人之间利益衡量问题。《海牙规则》和《维斯比规则》由于偏袒发达国家和船方的利益，因而规定对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任；《汉堡规则》由于代表了广大发展中国家和货方的利益，因此规定对承运人是否存在过失问题的举证责任由承运人承担；而《汉堡规则》对火灾举证责任分配的柜上，更是对代表货方利益的国家和代表承运人利益的国家之间利益冲突的妥协。由此，笔者对以下问题感到困惑：关于举证责任分配是否有规律可循？能否创立一种适用于所有案件的举证责任分配理论学说？

　　（三）承运人过失举证责任分配对规范说的质疑

　　在举证责任分配诸学说中，对我国影响较大的当属罗森贝克的规范说。[11] 2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”有学者认为，本条以规范说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配；罗森贝克的规范分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。[12]

　　规范说（Die Normentheorie）由罗森贝克（Rosenberg）提出的著名学说。该学说的主要内容可分为以下三个方面：其一，民法的法律规范本身，已经具有举证责任分配的法则，立法者在立法时，已将举证责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排，学者只须将全部民法的法条进行分析，就能够发现举证责任分配的一般原则。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立举证责任分配的原则，所以德国学者称其为规范说。其二，罗森贝克的举证责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克认为，民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾，而是指法规中既有发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的对立。按罗森贝克的解释，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。对立规范又可再细分为三种：一是权利妨碍规范，即在权利发生时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范，即指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范，即在权利发生以后，权利人欲行使权利之际，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范（以后，罗森贝克又将权利限制规范并入权利妨碍规范之中，将所有规范只分为三类）。其三，罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上，确定了自己的举证责任分配原则，即：主张权利存在的一方当事人，因为要求适用关于权利产生的规范，所以，应就权利产生的法律要件事实举证；相应地，否认权利存在的一方当事人，应就权利妨碍法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。规范说强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性。所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，成为通说。[13]

　　在海运货损索赔案件中，笔者认为，罗氏的规范说存在以下问题：其一，规范说能否适用于违约案件是有疑问的。在违约案件中，当事人双方可能对是否存在合同义务没有争议，即不存在权利产生、变更和消灭问题，而是对是否存在违约行为、是否存在过错、是否有损失以及因果关系有争议，规范说能否适用于这些待证事实的举证责任分配问题，是有疑问的。如海运货损索赔案件中，往往是对承运人是否存在过错、货损是否由承运人免责事项造成的有争议，这里不存在法律关系变动的事实，适用规范说恐怕比较勉强。顺便指出，上述最高人民法院的司法解释认为“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，该规定的合理性值得怀疑。该规定忽略了不作为合同义务的存在。合同双方当事人可能约定，一方以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失。如合同约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获得知识自营企业或提供给竞争者。[14]在这种情况下，由负有履行义务的当事人承担举证责任，显然是不合理的。其二，在对合同权利是否存在的争议中，若原告主张合同权利存在，而被告主张合同权利已消灭。依规范说，原告应对合同权利产生的法律要件事实举证；被告应对合同权利已消灭的法律要件事实举证。对同一待证事实，双方均负举证责任，显然是不合适的，不符合举证责任分配的本意。其三，对海运货损索赔案件中的法定免责事项的证明，从承运人角度看，为权利发生的法律要件事实；而从索赔人角度看，为权利妨碍的法律要件事实。那么，是由承运人承担举证责任呢，还是由索赔人承担举证责任？依规范说，既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。其四，关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任问题，依规范说，同样既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。若索赔人主张承运人有过失因而有权要求承运人赔偿，承运人过失问题即为索赔人的权利发生要件，应由索赔人承担举证责任；若承运人主张没有过失因而不存在赔偿问题，承运人过失问题又成了承运人的权利发生要件；若承运人声称货损系由法定免责事项造成而主张免责，索赔人主张承运人存在过失，在这种情形下，承运人过失问题又成为承运人行使权利的妨碍要件，对其举证责任应由索赔人承担。

　　总之，笔者认为，罗森贝克的规范说难以对海运货损索赔案件中的举证责任分配作出合理的解释。

　　罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找举证责任分配的原则。[15]显然，适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法，而实际上就我国目前状况看，对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。在民事诉讼法与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分：其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。[16]在私法的债权关系中，法无明文规定不违法。我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”之所以这样规定，原因在于社会生活丰富多彩，千变万化，有限的民事实体法不可能穷尽无限的社会生活，社会生活中建立起的民事法律关系，只要不违反公序良俗，与其使其无效，不如使其有效。对此，《法国民法典》第4条规定“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”[17]另外，法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。[18]甚至在人格权方面，我国《民法通则》并没有规定一般人格权，但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此，民事诉讼法上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下，不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。

　　应破除对法律要件分类说的迷信。给笔者的感觉，好像我国国内存在一定程度上的对罗森贝克的法律要件分类说的推崇和迷信。事实上，已经有许多学者对法规说提出疑问，进行猛烈的批判，甚至掀起一场强烈的批判之风。对法规说的批评主要有以下五个方面：其一，法规说的理论依据存在欠缺。法规说以德国民法典第一草案第193、194条为依据，认为立法者已经用法律条文的形式，将举证责任分配规则，按一般与例外、权利发生、权利消灭与权利妨碍规定形式纳入各法条之中。其实，此种立法者意思的依据并不正确。其二，法规说在学理上存在一些矛盾。法规说是建立在“不适用法规说”的原理之上，认为主张有利于己的法律规范的一方，应就其法律要件事实提出主张并加以证明，如果主张的一方不能证明其法律要件事实存在，法官就不能适用该规范，就不能作出有利于该方当事人的判决。就是说，在事实真相不明的场合，法官仅得视为该法律要件事实不存在，而拒绝适用该方当事人所主张的有利于己的法律规范。这显然是从诉讼的角度考察实体法规范的作用。实体法的规定是当事人生活行为的准则，所以规范上不考虑当事人权利将来能否证明的问题。设定实体法规范的方式是：法律要件存在，则法律效果发生；法律要件不存在，法律效果则不发生。法律要件存在不存在，取决于构成法律要件的一定事实，因此，事实存在与否决定法律要件的存否问题，在事实存否不明的情况下，法律要件亦发生存否不明的问题，从而法律效果的发生不发生，成为不明的状态。换句话说，在实体法，除了事实存在及事实不存在两种情形外，还有第三种情形，即事实存否不明的情形。举证责任的分配原则，就是指引法官在事实不明的情况下，应当如何作出判决的规则。但是，按照规则说，法律效果的发生与否，在在于事实的存在或不存在，而在于事实之获得证明或不能获得证明，所以，事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形，不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形，则根本不发生举证责任分配的需要，因为在审判上，法官并不产生不能判断的情形。因主张权利的人，如果不能证明事实，则视为该事实不存在。[19]其三，权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏正确标准。规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中引出举证责任分配的法则。这样做的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明，是一种任意的划分，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。成为权利产生要件的事实，其事实之不存在，同时则成为权利妨碍要件的事实；成为权利妨碍要件的事实，其事实之不存在，同时成为权利产生要件的事实。其四，规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类，并依此决定举证责任的分配，但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。其五，对规范说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。其六，对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规范说过于注重法律规定的形式结构，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使举证责任制度的适用走入教条，从而影响举证责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规范说分配举证责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。[20]

　　笔者并不反对对外国举证责任分配标准理论学说进行研究的理论意义，更不反对对外国理论学说的借鉴。但就规范说而言，且不说其在外国已受到批评（对该学说的批评，并不意味着否定该学说的价值），关键是其能否适用于中国目前的法律环境。我国目前还没有民法典，对许多问题缺乏实体法规定。即使在既有的实体法中，究竟又有多少条文涉及举证责任分配问题，尚很难确定。

　　（四）是否存在一般性的举证责任分配标准

　　海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化（由《海牙规则》和《维斯比规则》由索赔方承担承运人过失的举证责任，到《汉堡规则》明确规定在海运货损索赔中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任），不仅是罗森贝克的规范说无法解释的，甚至是任何有关举证责任分配学说也无法解释。面对这一难题，笔者思考，是否存在一般性的举证责任分配标准？

　　从举证责任分配学说的历史发展来看，如果说近代的待证事实分类说和法律要件分类说还试图寻找举证责任分配的一般性标准，那么，现代关于举证责任分配的学说可以说或多或少甚至是完全否定存在举证责任分配的一般性标准。待证事实分类说仅依待证事实本身的性质内容在当事人之间分配举证责任，法律要件分类说又试图仅以法律构成要件事实的种类作为举证责任分配的唯一标准；[21]而现代举证责任分配学说，无论是大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说，还是英美法系国家关于举证责任分配的理论，都不再坚持统一的一般性的举证责任分配标准。

　　危险领域说是把整个民事诉讼分为两个领域：危险领域和非危险领域（非危险领域为作者的叫法）。在危险领域的民事诉讼中，将危险领域作为分配举证责任的标准；在非危险领域的民事诉讼中，仍然坚持罗森贝克规范说的举证责任分配标准。[22]可见，危险领域说是主张存在两个举证责任分配的标准。

　　盖然性说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分配举证责任的依据。[23]但是，盖然性说的创始人和代表人物莱讷克（Reinecke）并不是把盖然性作为举证责任分配的唯一标准；分配的另一个应考虑的因素是所谓“证明的可能性”，这一标准实质就是说具有证明可能性的当事人应当承担举证责任，该因素设定的指导思想是考虑举证的难易。[24]显然，这里同样存在两个举证责任分配的标准：一个是盖然性，另一个是证明的可能性。

　　损害归属说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。该说认为，分配举证责任应依据公平正义这一最高的法律原则。在实际运用中，这一原则又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、责任连带原则、惩罚原则、社会危险分配原则，依据这些原则来公正合理地确定损害归属，确定举证责任分配。[25]还学说代表人物瓦亨多夫（Wahrendorf）的举证责任分配原则如此众多，故又被称为多样原则说。损害归属说，基本上一个综合观察的结果，因缺乏法的安定性，不具有作为一般性原则的要素。[26]有学者已经指出，适用损害归属说的结果将引导出复数举证责任分配标准。[27]显然，依盖然性说，是存在多个分配举证责任标准的。

　　日本学者石田穰的利益分配说认为，举证责任的分配标准有三个：证据的距离；举证的难易；诚信原则。[28]很明显，利益分配说也是不承认存在分配举证责任的唯一标准的。

　　英美法系国家更是明确不承认存在分配举证责任的唯一标准的。在英美国家，关于举证责任的分配没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。[29]现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各利益的衡量，具体问题具体对待。[30]

　　从立法例来看，试图在立法中对举证责任分配标准作出一般性规定的立法例，从目前情况看，还没有成功的。《瑞士民法》第8条规定，由主张的事实导出权利的人，除非法律另有规定，应就主张的事实存在为举证。我国台湾地区民事诉讼法第第277条规定，当事人主张有利己的事实者，就其事实有举证的责任。对此，我国台湾地区学者陈荣宗教授指出，此两条规定，对于举证责任分配问题的解决，实际上并无帮助，是为有名无实的条文。因为这两条并未就何人应就何种事实为举证及在事实不明场合时，法院应对何人为败诉判决的问题，提供法官判决的标准，仅仅是一句笼统地标明举证责任的口号而已。若就台湾地区民事诉讼法第第277条规定的文义运用推理方法进行解释，可以发现该条文不仅无济于问题的解决，反而显示出其规定的语病所在。例如，当事人双方就买卖契约存在与否的事实有所争执时，主张契约存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就该契约存在的事实负其举证责任。但主张契约不存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就该契约不存在的事实负举证责任。结果，就同一件事实，一方当事人就其存在事实负举证责任，他方当事人就其不存在事实负举证责任，因而成为双方当事人必须同时就该事实为举证的情形。显然，《瑞士民法》第8条和台湾地区民事诉讼法第第277条，无法用以解决举证责任分配问题。德日两国民事诉讼法，对于举证责任分配问题均无明文规定。[31] 1991年我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多教科书认为此为我国民事举证责任分配的一般原则，并概括为“谁主张，谁举证。”对此，李浩教授早就指出，仅凭民事诉讼法第64条第1款的规定并不能解决确定举证责任的归属。例如，在侵权诉讼中，原告主张被告有过错，被告则主张自己无过错，按照民事诉讼法中的上述规定，原告应就被告有过错负举证责任，被告则应就自己无过错负举证责任。结果，对同一争议事实双方当事人都负举证责任。这样，一旦有无过错处于真伪不明状态时，法院就无从依据举证责任下判决。可见，上述规定并未解决举证责任分担的问题。[32]显然，我国《民事诉讼法》第64条第1款试图规定举证责任分配的一般性标准，同样是不成功的。

　　事实上，早就有学者指出，研究举证责任分配之学者，可分为两种立场：一种立场认为，举证责任仅得就个别具体之事件，由法官为适当之裁量，决定何人就何事负举证责任而为分配，无法统一作原则性之分配；另一种立场认为，举证责任分配可作抽象统一之分配。[33]海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战，再次引起我们对这一问题的思考。正如上述所分析，现代举证责任分配学说，无论是大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说，还是英美法系国家关于举证责任分配的理论，都不再坚持统一的一般性的举证责任分配标准。而且也不存在规定举证责任分配一般性标准的成功立法例。因此，笔者认为，我国在目前的情况下，至少不应再坚持一般性的举证责任分配标准。

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