南海周边国家水下文化遗产立法探析

来源：网络 时间：2022-03-19

 　　一、水下文化遗产与南海

　　水下文化遗产①同陆上文化遗产一样见证着人类文化历史的变迁，是人类历史进程中不可或缺的一部分。“水下文化遗产”的概念包含了“水下”和“文化遗产”的特殊性质，“水下”的范围涵盖了内水、领海、毗连区、专属经济区以及公海等海域，而在此区域之下的“文化遗产”又可以分为“沉船和孤立的物体”以及“沉没的遗迹”两类，其中以“沉船”（shipwrecks）的数量最多。[1].

　　南海（South China Sea）是典型的半封闭海，是亚洲三大边缘海之一，被中国大陆、台湾本岛、菲律宾群岛、马来群岛及中印半岛所环绕，为西太平洋的一部分。整个南海海区南北绵延1800多公里，东西分布900多公里，水域面积约360万平方公里，是中国古代重要的对外贸易通道“海上丝绸之路”的必经之路。自古以来，南海海域海运繁忙，但由于该海域珊瑚礁密集、暗礁错综复杂，再加上天气影响以及科技局限等原因，许多古代往返商船多在此处触礁沉没，葬身海底，形成了丰富的水下文化遗产。根据第三次全国文物普查可知，南海沉船量为124艘，按船货平均运载量计算可达5万件，目前发现的沉船总量在不断增加，据国外数据不低于1000艘。

　　作为文化遗产的共性，南海水下文化遗产同样极具考古和历史价值、文化艺术价值、经济价值等，同时它又是我国先民最早开发利用南海的历史见证。从1996年至今，海南先后7次参与对南海水下文物进行考古调查与发掘，获得文物约2万件，多数为瓷器，种类十分丰富，既有宋元时期的青瓷、白瓷、青白瓷，也有明清时期的青花瓷，确认水下文化遗存122处，其中北礁沉船遗址、甘泉岛遗址被列为全国重点文物保护单位。中国古陶瓷学会副会长栗建安研究员认为，南海海底沉积的中国陶瓷以无可争辩的事实向世人证明，南海诸岛自古以来就是中国神圣领土，同时这些古陶瓷也为研究我国的航海史、海外贸易史、陶瓷外销史提供了重要信息，具有非凡的学术价值。

　　但是受高额的经济利益驱使，南海水下文化遗产的盗捞盗掘活动十分猖獗。据媒体报道，海南有关部门在2012年西沙群岛水下文化遗产保护状况巡查和执法督察工作中，发现新发现的遗址区域的海床翻动情况十分严重，盗坑比比皆是，海床上遍布被遗弃的文物碎片。随着南海争端不断升级和复杂化，更有一些周边国家蓄意破坏中国南海水下文化遗存，意在销毁我国有关南海主权的历史证据。据媒体报道，有渔民目击位于中沙群岛黄岩岛附近海底的一艘明代沉船遗址遭到两艘2000多吨的外籍轮船轮番作业，放肆地进行盗掘和破坏。

　　因此保护南海水下文化遗产刻不容缓。2011年国家文物局与国家海洋局签订了合作开展水下文化遗产保护工作的框架协议，联合发布了《关于加强我国管辖海域内文化遗产联合执法工作的通知》，决定建立我国管辖海域内文化遗产联合执法工作机制，在有条件的地区文物行政部门可以依法委托相应的海监机构开展日常执法工作。2012年6月21日，国务院批准设立地级三沙市，管辖西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域，年轻的三沙市将承担起保护南海水下文化遗产的重任。另外，国家南海博物馆选址在海南陵水县黎安港片区，海南省还将在西沙北礁、华光礁、玉琢礁、永乐环礁等区域划定四大水下文物遗产保护区等一系列的举措将更有利于南海水下遗产的保护。

　　二、南海周边主要国家保护水下文化遗产相关立法之考察

　　由于历史与现实的原因，南海大部分海域均存在主权争议，涉及声索国众多，已经形成“六国七方”介入、“四国五方”军事占领的武装割据格局。南海周边各国主张管辖海域层层重叠，而各国的自身国情及其在对待水下文化遗产的商业价值和考古价值等各种价值之间的协调上存在差异，导致各国对于水下文化遗产保护的政策与立法不尽相同，因此对于南海水下文化遗产保护势必要涉及到相关国际合作机制的构建，加强国际合作。由于南海周边国家均未加入《保护水下文化遗产公约》（以下简称为《公约》），使得各国在《公约》框架下构建水下文化遗产的合作机制存在一定障碍，因此考察南海周边各国关于水下文化遗产保护的相关立法、了解其保护水下文化遗产的政策和法律制度，显得尤为重要。其目的在于：一是通过比较借鉴，使得我国水下文化遗产保护尤其是南海水下文化遗产保护的政策及制度构建更具针对性和有效性；二是为未来南海水下文化遗产保护机制的建立创造条件和提供法律基础。

　　（一）越南水下文化遗产立法考察。

　　从上世纪70年代开始，越南就声称对南沙群岛拥有全部“主权”.1978年，越南正式声明对我西沙群岛和南沙群岛拥有主权，将西沙群岛、南沙群岛命名为“黄沙群岛”和“长沙群岛”.1979年9月，越南发表了题为“越南对黄沙和长沙两群岛主权”的白皮书。2013年1月1日，《越南海洋法》正式生效，该法将中国的西沙群岛和南沙群岛包含在所谓越南“主权”和“管辖”范围内。截止目前，越南在南海占据着包括南威岛、景宏岛、南子岛、万安滩、西卫滩等在内的29个岛礁。综上，越南主张管辖海域与我国管辖海域存在诸多争议之处，因此其对于水下文化遗产的政策和制度如何，直接影响着我国水下文化遗产的保护与管理。

　　为了保护越南的文化遗产，越南国民议会早在2001年6月就通过了《文化遗产法》（Law on CultureHeritage,LAW#28/2001/QH10），该法已于2002年1月1日正式生效实施。该法共计7章74条，包括总则、个人和组织在保护文化遗产中的权力义务、物质文化遗产（包括历史文化区、自然风光和陆上、水下的文物等）和非物质文化遗产的保护、国家文化遗产管理职责以及奖励与法则等内容。

　　2009年6月越南国民议会对该法进行过一次修订。为了贯彻执行《文化遗产法》的有关内容，2001年12月越南政府颁布了《文化遗产法实施条例》（On Detailed Regulations to Implement Some Articles of the Law on Culture Heritage,De-cree#92/2002/ND-CP），条例细化了2001年的《文化遗产法》，尤其是政府对于文化遗产管理职责方面，增强了2001年《文化遗产法》的现实可操作性。在立法上特别值得关注的是，2005年7月，越南政府颁布了《水下文化遗产管理保护法令》（Decree on Management and Protection of Underwater Cultural Heritage,Decree#86/2005/ND-CP），该法令共7章1条，专门就水下文化遗产的管理与保护问题进行了详实的规定，形成了一套完整的水下文化遗产管理保护制度。

　　1.水下文化遗产的含义与范围。《水下文化遗产管理保护法令》（以下简称为《法令》）第3条第1款：“水下文化遗产是指存在于水下并具有历史、文化和/或科学价值的物质文化遗产。包括遗迹、古物、国家宝藏；文物、建筑艺术、场所；工艺品和人的遗骸、与人类起源有关的古生物，及其具有考古价值的环境和自然环境。”同时该条第2款规定正在使用的水下管道、电缆、装置和设备等不应视为水下文化遗产。《法令》借鉴了《公约》中关于水下文化遗产的定义，但未对水下文化遗产的时间年限做出明确的规定，该国仅在《文化遗产法》中规定了古物的时间年限为100年以上（《文化遗产法》第4条第6款）。

　　2.水下文化遗产的所有权。根据《法令》，所有存在于越南内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架的水下文化遗产，无论起源国，均归越南全民所有（《法令》第4条），同时越南政府也承认和保护水下文化遗产集体所有权、共同所有权、私有权以及法律规定其他形式的所有权（《法令》第5条）。

　　3.水下文化遗产管理和保护机关。在中央政府层面，文化和信息部作为水下文化遗产的主管机关，主要负责解释说明政府颁布的各项关于水下文化遗产的法规文件；水下文化遗产勘探、发掘许可证的授予；根据相关法规规定组织水下文化遗产的勘探、发掘以及水下文化遗产价值评估；有关联合开发或商业模式中水下文化遗产勘探发掘各方利益的协调分配；协调组织有关水下文化遗产的教育培训；协调有关政府部门、相关组织以及相关各级地方政府勘探和发掘水下文化遗产；管理其他法律法规规定的有关水下文化遗产的活动（《法令》第10、28条）。另外《法令》还规定了计划和投资部、财政部、公安部、国防部、交通运输部等其他政府部门在水下文化遗产管理保护中的职责。在地方各级政府层面，《法令》规定了从省级人民委员到公社级人民委员会（Commune-level People'sCommittees）在管理和保护水下文化遗产中的职责。如《法令》规定各级人民委员会在接到发现水下文化遗产的报告信息之后，应立即向上级人民委员会和国家有关管理机构上报。其中值得注意的一点是，《法令》授予了区级人民委员会（District-level People's Committees）直接管理、保护水下文化遗产的权限。

　　4.水下文化遗产的发现、勘探、发掘及发掘后的管理与保护。该《法令》规定了任何组织和个人发现水下文化遗产后应尽可能保持现状，并在3天之内就近报告当地地方政府、主管文化和信息的国家机关或者主管通讯和交通的国家机构，相关政府机关和机构应详细记录水下文化遗产发现的时间、地点、类型、材料、尺寸等信息，并在24小时内向省级人民委员会或上一级主管机关报告。文化和信息部在收到相关报告信息15日内，应协调相关部门对新发现的水下文化遗产进行初步评估和采取适当的管理和保护措施。

　　《法令》规定在越南勘察和发掘水下文化遗产应取得文化和信息部的许可，并对越南籍和非越南籍的机构、组织和个人设置了不同的许可条件。被允许参与水下文化遗产勘察和发掘的机关、有关组织和个人应当维护越南国家主权，有责任对水下文化遗产的勘探和发掘位置保密，不得损害生态环境、水生生物以及其他自然资源，遵守越南相关法律法规的规定。

　　发掘后的水下文化遗产根据文化和信息部古物专家委员会（Antique Expertising Council）的评估之后，按照以下原则进行分配管理和使用：（1）独特的展品归属于越南政府；（2）其余的展品按照已批准的水下文化遗产勘探发掘项目以公开、公平、客观的比例进行分配。

　　另外，《法令》还规定当水下文化遗产保护地属于两个或两个以上省管辖时的解决办法。该法令规定首先发现该水下文化遗产的省级人民委员会承担该水下文化遗产保护与管理的主要职责（Prime responsibili-ties），并根据相关法规的规定协调组织有关省级人民委员会对该水下文化遗产进行保护。《法令》禁止非法勘探、发掘、买卖和运输水下文化遗产，还设置了一些表彰奖励和处罚的条款，鼓励个人或组织向国家自愿捐赠水下文化遗产。《法令》也规定了有关水下文化遗产保护与管理的国际合作条款，鼓励境外机构到越南就水下文化遗产管理和保护进行国际交流与合作。

　　（二）菲律宾水下文化遗产立法。

　　考察菲律宾位于亚洲东南部，被南海、菲律宾海、太平洋和苏禄海等大片水域包围，是一个群岛国家。菲律宾的群岛国性质及其在南海上战略位置表明，应该会有大量的具有重大历史文化价值的水下文化遗产。据有关资料显示，在菲律宾国家博物馆和与其合作当地或国外的研究机构中被发现、发掘、展出、公布的土著和外国沉船可以追溯到公元三世纪。[2]菲律宾最早发现沉船的记录是1967年在位于吕宋岛东南部阿尔拜省的圣多明戈（Santo Domingo,Albay in southeast Luzon）发现的“洛佩兹号”（Lopez），之后是70年代的“康尼斯号”（Conese），同时也做了一些打捞工作，但都是一些没有专业技术人员或专业机构监督下的纯粹打捞。[2]但是，掠夺和毁灭性的寻宝活动频繁、炸鱼等非法捕鱼方式、以及大量的潜水旅游业活动，再加上政府财政投入不足、立法缺失、执法不力，使得菲律宾对于水下文化遗产的管理和保护显得不尽人意。[2]为了保存和保护国家的文化财产，菲律宾政府于1966年制定通过了共和国4846号法案———《文化财产保存和保护法》（Cultural Properties Preservation and Protection Act,R.A.4846），1974年通过374号总统法令（Presidential Decree 374）修正了当中的某些条款。《文化财产保存和保护法》和1974年374号总统法令都认识到了菲律宾文化遗产的重要性，以及它所面临的威胁主要来自非法发掘和文化财产商业化。《文化遗产保存和保护法》第2节规定国家保存和保护重要的文化财产和国家的文化瑰宝，并维护他们的内在价值，同时在第3节“文化财产”的定义中包含了“船舶或船的部分或者整体”,也包括沉船上具有文化、历史、人类学、科学价值和意义的物品等等。特别值得注意的是，该法规定菲律宾水下文化遗产的主管机关是国家博物馆，主要负责实施文化遗产（当然包括水下文化遗产）有关法律法规的规定，负责水下文化遗产的考古勘探、发掘等审查与授权。另外，该法还规定了违反本法的法律责任等内容。

　　菲律宾最近的关于水下文化遗产的立法是《2009国家文化遗产法》（National Cultural Heritage Act of2009,R.A.10066），该法于2010年3月26日被批准实施。该法一共15条54节，主要包含了文化遗产管理保护的政策原则，定义条款，文化财产的登记注册、管理与保护，相关政府机构的职责以及有关文化遗产保护的教育、激励机制等问题。《国家遗产法》不同于之前颁布的关于水下文化遗产方面的法律法规，很重要的一点在于该法在第3条第11节的规定，[2]该节指出任何文化财产（根据该法对于文化财产的相关定义，该法中的文化财产当然地包括水下文化遗产，下同）未经有关的文化机关的许可之前不得出售、转售或带离出境，并且该出境的文化财产只能是用于科学审查或展览需要。第6条第23节（d）项进一步强调了上述规定，[2]该项规定文化财产“出口许可证的授予应基于下列条件：（i）文化财产的出口应建立在临时使用的基础上；（ii）出口的文化财产对于科学审查或展览是有必要的”.

　　《国家遗产法》建立了文化财产的登记管理制度，规定所有政府机关和机构、国有或国家控制的企业及其子公司、公立或私立的教育机构应当向相关文化主管机关报告其占有或控制的文化遗产，并在本法生效后3年内登记相关权利。同时该法也规定了私人收藏家和私人所有者的此项义务，但不应妨碍其对收藏物行使占有和所有的权利。该法还建立有关文化财产保护的奖励激励机制，鼓励各类组织或个人向菲律宾政府捐赠和保护相关文化遗产。例如规定捐赠者可以得到政府规定的减税待遇，在保存和保护文化财产中做出巨大努力与贡献者可以得到菲律宾总统的表彰与奖励等等。同时，该法第13条还规定了文化财产工作者的奖励激励机制。此外，《国家文化遗产法》还规定了非法勘探、发掘以及破坏水下文化遗产的法律责任等问题。

　　（三）马来西亚水下文化遗产立法考察

　　马来西亚位于东南亚，地处连接南海与印度洋的海上通道的必经之路上，独特的地理位置使得其管辖水域下蕴藏着丰富的文化遗产。为保护这些文化遗产，马来西亚政府也做出了很多的努力。马来西亚2005年颁布，2006年开始施行的《国家遗产法》（National Heritage Act 2005）是一部综合性的有关文化遗产保护的法律，该法指出马来西亚联邦政府总理可以并有责任发布不涉及州行政权和司法管辖权之外的任何政策、声明及指令来保存和保护文化遗产，当然包括水下文化遗产。整部法律总共有17部分124条，内容涵盖总则、文化遗产的保存和保护政策、主管机构、文化遗产基金、文化遗产的管理与保护等，其中该法第九部分专章对水下文化遗产的管理与保护进行了规定，包含第61至66条共计6个条款，内容涉及水下文化遗产的发现、占有、保管、控制、宣示，水下文化遗产保护区，水下文化遗产的打捞、发掘许可以及在调查、打捞、发掘期间水下文化遗产所有权归属的问题等。

　　对于水下文化遗产的定义，马来西亚虽未加入《公约》，但其在《国家遗产法》中完全引用了《公约》关于水下文化遗产的定义。论文格式该法规定文化部长应当任命一名“遗产专员”（Commissioner of Heritage），负责包括水下文化遗产在内的所有文化遗产的管理与保护工作，任期三年可以连任，并且可以以自己的名义参加诉讼活动。文化部长也可以任命一个或多个副职或助手协助专员工作，并接受专员的监督、指导和控制。根据该法的规定，遗产专员（以下简称为专员）主要职责为：（1）负责确认水下文化遗产、文化遗址的指定和古物、物质文化遗产、非物质文化遗产以及历史物品的登记；（2）监督和审查文化遗产的保护、保存、恢复、维护、展览等活动；（3）促进和推动有关文化遗产的研究；（4）授权、监控和监督以文化遗产为目的的发掘活动；（5）维护与任何发掘、探索、发现或寻找遗产活动相关的文件；（6）建立并保持与有关国家机关在保护文化遗产方面的联络和合作机制；（7）建议并协调各级地方规划当局、委员会和其他机构维护、促进和处理任何遗产等。

　　该法规定水下文化遗产发现后的通知报告义务，任何人在马来西亚管辖水域发现水下文化遗产时，应在最短时间内通知专员或港口工作人员，港口工作人员在接到相关人员的报告后应尽可能最快地通知专员，专员在确认该水下文化遗产具有文化遗产意义或价值的，应列入遗产登记簿（Register）。如果专员认为某一马来西亚管辖水域内的物品或遗址具有重大文化遗产意义或价值，但不足100年的，应上报建议文化部长通过公报（Gazette）的形式宣告为水下文化遗产，并列入遗产登记簿。

　　为了严格控制水下文化遗产的占有，随时掌握水下文化遗产的情况。该法第62条规定，专员如果发现某人现在或曾经占有、保管或控制某一可移动的水下文化遗产时，可以发布通知要求某人在规定的时间内上报该水下文化遗产的全部信息，该人如果不再占有、保管或控制该水下文化遗产，也要提出材料证明，说明情况。另外，任何人转让或转移水下文化遗产，都应向专员报告下一所有者或保管者的姓名、地址等详细信息。设置水下文化遗产保护区。文化部长可以根据专员的建议，通过公报的形式划定任何一块水下文化遗产存在的区域为保护区，任何人不得在保护区内从事未经专员批准的开发活动。

　　该法规定在马来西亚管辖水域内从事水下文化遗产的打捞与发掘工作必须得到专员的批准。在调查、打捞或发掘期间内发现的所有水下文化遗产应由专员保管并列入遗产登记簿。从开始占有水下文化遗产起48小时内，专员应将水下文化清单粘贴于该水下文化遗产所在地的港口办公室，所有权人应在1年内提出权利申请，并缴纳打捞费以及其他应付费用，专员审查通过后，所有权人便可合法占有该水下文化遗产，取得该水下文化遗产的所有权。如果1年内没有人对该水下文化遗产提出权利要求的，该物品将永久视为联邦政府财产。除文化部长另行通知外，专员得就地保护该水下文化遗产。

　　另外，专员还可以宣布某一水下文化遗产为国家遗产，这种宣示使得国家对于该水下文化遗产的保护上升到一个更高的层次，但并不绝对地改变其所有权或占有的权利，有关权利人仍可以占有、保管或控制。该法还规定了不履行水下文化遗产发现报告义务、水下文化遗产占有、转让的信息申报义务、非法水下文化遗产保护区进行开发活动、未经许可进行水下文化遗产打捞发掘活动等行为所应承担的法律责任。

　　（四）印度尼西亚水下文化遗产立法考察

　　印度尼西亚（以下简称为印尼）是世界上最大的群岛国家，被誉为“千岛之国”.由于其独特的地理位置，印尼海上贸易、航运等海上活动频繁，再加上海洋气候等条件影响，印尼海底深藏着丰富的水下文化遗产。3]相较于陆上文化遗产来说，印尼政府对如此丰富的水下文化遗产未能给予足够的重视和保护。[4]直到二十世纪八十年代中期，一个名叫Michael Hatcher的人在印尼廖内群岛（Riau Archipelago）水域打捞了De Geldermalsen号（也称为南京号，The Nanking Cargo），该打捞者将船上14000件瓷器和225块金条在荷兰拍卖得到了1800万美元，该事件引起了印尼政府和社会的重视。[4]随后印尼政府在1989年颁布43号总统法令，宣布成立国家沉船物品打捞与管理委员会（the National Committee for Salving and Exploi-ting Valuable Objects Retrieved from Shipwreck），主要负责沉船调查、打捞以及发掘许可证的管理，[4]该委员会的负责人现由海洋与渔业部长担任。[4]1992年印尼通过有关文化财产的第5号法律（Law of the Republic of Indonesia Number 5of 1992Concerning Items of Cultural Property,Law No.5/1992），该法试图将对在印尼发掘的文化财产进行国有化（nationalize），并开始规制文化遗产在印尼境内的转让、出售及出口。[5]虽然印尼政府成立专门负责沉船物品打捞的管理委员会，也通过立法活动对水下文化遗产进行了保护和管理，但根据印尼的法律，印尼政府是允许其文化遗产被商业化发掘或利用的，当然也包括水下文化遗产的商业化打捞。[5]在这种情形下，水下文化遗产的考古价值和文化价值被缩小化，甚至被完全忽略，这种保护显然是不利于水下文化遗产的。按道理来说在允许商业开发打捞的前提下印尼政府应在其中能够取得足够多的好处和利益，但实际情况恰恰相反。例如，在1999年在加斯帕海峡（Gaspar Strait）水域打捞的TeskingCargo的所有物品在德国被拍卖，包括陶瓷、手表、砚台等，仅350000件陶瓷物品就拍得7200万马克，而印尼政府在其中仅仅得到200万马克和1000余件陶瓷物品。[4]为了平衡水下文化遗产的经济价值和文化价值的实现，进一步保护和管理水下文化遗产，2010年印尼颁布了新的《文化遗产法》（Act No.11Year 2010on Cultural Heritage），取代了1992年的有关文化财产的法律。新法侧重于对水下文化遗产的发现以及出境管理，设置了较之前法律法规更为严厉的责任条款。[4]该法被“希望成为管理文化遗产（包括水下文化遗产，下同）的一座桥梁”.[6]《文化遗产法》规定国家有义务对水下文化遗产进行勘探，并且只能由有关研究机构或当地政府机关进行。任何人想要进行水下文化遗产的勘探、发掘等工作必须得到政府部门或当地政府许可。该法还规定任何外国人或外国机构不得所有或占有印尼文化遗产。任何文化遗产出境只能用于研究、文化推广或展览目的，并且要得到有关主管部门的负责人批准。

　　对于违反《文化遗产法》规定的行为，该法给予了甚为严厉的处罚。如未经许可将文化遗产带离出境的，可以处6个月到10年的监禁，并且可以处2亿到15亿印尼盾（约合人民币120,000-900,000元）的罚款。未得到许可即进行水下文化遗产勘探、发掘活动的，可以处3个月到10年的监禁，并且可以处150万到10亿印尼盾（约合人民币900-600,000元）的罚款。

　　三、结论与启示

　　（一）南海周边四国水下文化遗产立法之特色及与我国立法之异同。

　　1.南海周边四国水下文化遗产立法之特色。回顾总结上述南海周边越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等主要四国水下文化遗产保护管理之立法，较为显著的一大特点是四国立法多为《公约》签署公布之后出台，自然较多地吸收借鉴了公约当中的内容，如“水下文化遗产”的定义制度，四国立法均大致吸收采用了公约中的关于“水下文化遗产”的概念与含义。其次，虽说该四国由于自身经济发展国情和政府财力的限制，对于水下文化遗产允许商业化打捞利用或实行开发打捞之政策，①但根据四国最新立法情况，四国政府均有意加强水下文化遗产的保护与管理，表明四国政府逐渐意识到非法打捞和不加限制的商业打捞的危害，逐渐重视水下文化遗产之文化价值与考古价值，尽可能平衡考古价值与经济价值之间的关系。例如发现报告制度、发掘打捞许可制度、水下文化遗产出境制度等制度的建立，均可以看出四国政府意在严格管理水下文化遗产，正逐渐朝保护水下文化遗产之考古价值方向发展。

　　2.我国水下文化遗产立法及与南海周边四国立法之异同。我国一向重视水下文化遗产的保护。在我国，关于水下文化遗产的保护的法律法规有《文物保护法》（该法于1982年颁布，经过1991年、2002年、2007年3次修订）、《文物保护法实施条例》及《水下文物保护管理规定》等，其中1989年颁布的《水下文物保护管理条例》（以下简称为《条例》）“对于水下文物的保护提供了相当详细的管理机制”,[7]西方学者认为这一机制在世界上“处于领先地位”.[7]该条例定义了“水下文物”的内容，规定了水下文物的所有权和管辖权、管理机构及其职责、发现报告处理制度、发掘打捞许可、奖励机制以及法律责任等内容。[LunWenData.Com]

　　对比我国与南海周边主要四国水下文化遗产保护管理之立法，有共同点，也有差异之处：其一，相比其他南海周边主要四国，我国水下文化遗产保护管理立法中使用的是“水下文物”的概念，虽然可从《文物保护法》中对“文物”的定义，大致可以知道“水下文物”的范畴，此种概念“并不准确且过于强调‘物’的概念，没有突出其所在的具有考古价值的周遭环境和自然环境”,[8]从而导致与南海周边四国立法中的“水下文化遗产”定义没有概念认同。其二，我国依据文物起源国区分水下文化遗产管理权限也会给争议重重下的南海水下文化遗产保护管理工作带来许多不必要的“困扰”与“纷争”.这主要表现在两个方面：第一，依据条例第2条第（二）项之规定，对于我国管辖的领海之外的海域中的起源于外国的水下文化遗产，我国主动放弃了管辖权；第二，依据条例第2条第（三）项之规定，我国对于遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物拥有管辖权，而南海周边四国均采取“一刀切”的方式，即只要位于其管辖海域范围之内（包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架）的水下文化遗产均归其管辖。笔者将我国与南海周边主要四国水下文化遗产保护管理立法之异同对比见下表。

 　　（根据我国《文物保护法》、《水下文物保护管理条例》等法律法规及有关国家立法整理。）。

　　（二）南海争议海域水下文化遗产保护合作机制之初步构想。

　　如前文所述南海海域蕴藏着丰富的水下文化遗产，而该区域又主权争议复杂，涉及众多当事方，尽管各国国内立法是保护水下文化遗产的有效方式，但由于考虑到各国立法之差异和主权争议之复杂性，为避免南海周边各国立法执行时的冲突，构建南海水下文化遗产保护合作机制显得尤为必要。再者，构建南海水下文化遗产保护合作机制也能在众多国际法文件中找到其依据。如《联合国海洋法公约》第303条第（1）项规定：“各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物，并应为此目的进行合作。”《公约》第6条第（1）项规定：“鼓励缔约国为保护水下文化遗产，签订双边、地区或其他多边协定，或对现有的协定加以补充。……”

　　另外，2002年中国与东盟签订的《南海各方行为宣言》规定：“在全面和永久解决争议之前，有关各方可探讨或开展合作，可包括以下领域：海洋环保；海洋科学研究；海上航行和交通安全；搜寻与救助；打击跨国犯罪，包括但不限于打击毒品走私、海盗和海上武装抢劫以及军火走私。”上述规定虽未直接列举在水下文化遗产领域展开合作，但也未穷尽南海各方可合作的领域，况且海上航行和交通安全领域多少也会涉及到水下文化遗产保护，因此不排除南海各方在水下文化遗产保护领域需要合作的可能性。[9]故笔者就构建南海争议海域水下文化遗产保护合作机制提出以下几点初步设想：

　　1.对于我国而言，应以《公约》为范本修订相关法律法规，增强与南海周边国家的概念认同，以此构建南海水下文化遗产保护合作的基础框架。《公约》已于2009年1月生效，已然“成为维护世界水下文化遗产最基本的法律工具”.[7]《公约》中新提出的各项规范，为水下文化遗产保护提供了良好的制度的框架，然而我国相关法规先于《公约》而制定实施，难免会与《公约》有冲突之处，[7]1或少吸收了《公约》之内容，因此根据《公约》修订相关法规：一是与南海周边国家增加概念认同，为水下文化遗产保护合作机制的构建形成法律基础；二是增补相关配套规定实施《公约》新规范，为日后加入公约奠定基础，从而推动南海周边各国加入公约，使《公约》规定的合作保护和管理的方法更好地奏效。[9].

　　2.对于争议的水下文化遗产，应当采取双边或多边协议的方式彼此合作，坚持就地保护原则，并尊重水下文化遗产起源国的权利。对此，如前文所述，南海四国立法中均有涉及规定促进或鼓励水下文化遗产保护管理国际合作之条款，并且关于水下文化遗产的合作协定，国际上也有不少国家实践的案例。如法国与美国关于La Belle号沉船的协定及相关行政安排。该协议中特别强调了美、法两国的共同利益和在所有权方面的合作，共同研究、保存该历史性沉船，为美法两国后代保留宝贵的历史信息。同时，该协定也反映了国际法中一项重要原则———对于可辨别的国家沉船，除非该国明示放弃，否则不会随时间的推移而失去对该沉船的主权权利。就地保护原则是《公约》规定的水下文化遗产保护的基本原则之一，遵守这一基本原则能较好地保持水下文化遗产的原貌，最能符合争议各国的利益诉求。对于双边或多边合作的形式，可以是政府间的，也可以是民间的，但不管何种形式的合作均应以合作各方的共同利益为导向，将水下文化遗产视为合作各方的共同遗产为后代保留。根据《公约》的有关规定，②合作各方可以从信息共享、水下考古技术合作、考古培训、历史文化教育等敏感性小的方面开始构建相关制度。

　　3.建立南海争议海域水下文化遗产的共同再利用制度。有学者认为，南海争议“水下文化遗产问题上的合作是‘共同不开发’”.[9]对此观点笔者认为值得商榷，理由如下：第一，水下文化遗产可以作为一种文化资源，③具备历史考古、文化和古物保存、教育、艺术以及经济、观光休闲的价值，[10]可以作为开发利用的对象；第二，《公约》虽然规定禁止对水下文化遗产进行商业开发，但从各国政策看来该规定过于理想化，水下考古之复杂，投入经费之巨大使得各国执行此原则的国家极少；[11]第三，若缺乏对水下文化遗产在保护基础上的再利用制度，将使各国对于水下文化遗产保护丧失动力；第四，对水下文化遗产进行保护基础上的再利用，其目的也是为了保存人类共同遗产，使公众得到鉴赏、瞻仰历史之机会，最大程度提供公众利益；[12]第五，就水下文化遗产的再利用而言，世界各地的案例也不少，如土耳其的Bodrum水下考古博物馆的古代沉船、斯德哥尔摩的Vasa号、挪威奥斯陆的维京船等等。①因此，为了更大程度吸引南海周边各国合作对水下文化遗产进行保护，可在各方合作就地保护之基础上，仿照争议海域共同开发制度，建立南海争议海域水下文化遗产的共同再利用制度，包括划定水下文化遗产观光保护区或水下博物馆，设立协调性或授权性共同管理机构，规定该区域内的水下文化遗产再利用收入均用于该区域的水下考古、水下文化遗产保护等费用支出等内容。值得强调的两点：一是此种情况下的水下文化遗产共同再利用仅限于在就地保护基础上；二是，如果该水下文化遗产位于危险区域，则要对游客的安全以及遗址、遗物的监管维护要求做出审慎评估之后，才能决定是否对该处水下文化遗产进行观光休闲性质的再利用。[13].

　　总之，《公约》一整套新的规范为国际水下文化遗产保护提供了可靠的保护规范和国际合作机制。南海各方应求同存异，建立双边或多边合作的法律基础，实现水下考古信息共享，摸清南海水下文化遗产情况，灵活运用《公约》规定的保护机制，构建相关双边或多边合作制度，尽可能争取在《公约》框架下共同合作保护南海水下文化遗产。[论文网]